П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 квітня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 400/1148/24	

                                                                                                                                               Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В.В.
                                                                                 Дата і місце ухвалення 04.03.2024р., м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   –  Лук`янчук О.В.
суддів                         –  Бітова А.І.
                          –     Ступакової І.Г.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи - Південного регіонального управління державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
У лютому 2024 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просила визнати протиправними дії відповідача щодо внесення її, як мобілізованого керівника структурного підрозділу державного органу до списків осіб, які під час дії воєнного стану мають право перетинати державний кордон на підставі відповідних рішень про службові відрядження відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.2023 року №69 “Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України”; зобов`язати Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області виключити її з наявного списку осіб, які під час дії воєнного стану мають право перетинати державний кордон на підставі відповідних рішень про службові відрядження відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.2023 року №69 “Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України” на час її мобілізації, шляхом направлення відповідного листа до Державної прикордонної служби України.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.03.2024 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилалась на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Апелянт вказувала на те, що відповідачем було неправомірно включено її до списків осіб,  які під час дії воєнного стану мають право перетинати державний кордон на підставі відповідних рішень про службові відрядження відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.2023 року №69 “Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України”, оскільки на даний час вона не перебуває у статусі керівника структурного підрозділу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, увільнена від посади та виконання посадових обов`язків за цією посадою.
При цьому апелянт вказувала на те, що вона, набувши статус військовослужбовця, має право у разі наявності відповідного дозволу, перетинати державний кордон, однак внаслідок неправомірних дій відповідача такої можливості позбавлена.
Враховуючи вищевикладене апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.03.2024 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Справа розглянута  в порядку письмового провадження згідно з положеннями пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне:
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 17.09.2018 року перебуває у трудових відносинах з Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області.
Згідно наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 06.05.2021 року № 208-к, ОСОБА_1 з 06.05.5021 року була переведена на посаду заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області.
30.01.2023 року ОСОБА_1 була призвана на військову службу за мобілізацію та як вбачається з витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30.01.2023 року № 30 була зарахована до списків особового складу частини на всі види забезпечення та приступила до виконання службових обов`язків за посадою бухгалтера фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 .
У зв`язку з вказаним, наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 01.02.2023 року №177-к, ОСОБА_1 була увільнена від роботи з підстав зарахування на військову службу з 30.01.2023 року зі збереженням місця роботи (посади).
03.02.2023 року у зв`язку із введенням в дію нової структури та штатного розпису пов`язаного з реорганізацією, наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області №184-к, відповідно до вимог ст.141 Закону України «Про державну службу», на підставі поданої ОСОБА_1 заяви, позивачку переведено на посаду начальника відділу економічної діяльності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління. 
Судом встановлено, що після переведення позивача на посаду начальника відділу економічної діяльності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області було включено ОСОБА_1 до Списку осіб, передбачених у п.2-14 Правил перетину державного кордону громадянами України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57, який  направлено до Адміністрації Державної прикордонної служби.
Звертаючись з даним позовом до суду, ОСОБА_1 посилалась на те, що 08.09.2023 року, перебуваючи у відпустці як військовослужбовець та маючи відпускний квиток військової частини НОМЕР_2 від 04.09.2023 року № 1114 про відпустку з наданням дозволу на виїзд за кордон, вона намагалась здійснити перетин державного кордону, однак органами прикордонної служби їй було відмовлено у такому перетині з підстав внесення її Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області до списку осіб, яким заборонено перетинати кордон.
Вважаючи включення її до зазначеного вище списку неправомірним, позивач звернулась до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області з прохання виключити її зі списку, однак отримала відмову, не погоджуючись з якою позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області вказує на те, що відповідно до норм чинного законодавства щодо порядку та умов перетину державного кордону у період дії воєнного стану на позивача, як і на інших керівників структурних підрозділів Головного управління, розповсюджуються визначені для цих посадових осіб обмеження, в тому числі щодо перетину державного кордону. Відповідач вказує на те, що позивач зберігає трудові відносини з Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області, державну службу не припинила, а тому на неї розповсюджуються обмеження щодо перетину державного кордону, передбачені Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затверджені постановою КМСУ від 27.01.1995 року № 57.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказував на те, що  відповідно до постанов Кабінету Міністрів України №69 від 27.01.2023 року та №57 від 27.01.1995 року, відповідач, як орган територіальний орган виконавчої влади, зобов`язаний скласти список передбачений п.2-14 Правил та направити його до Адміністрації Державної прикордонної служби. Суд зазначив, що оскільки, посада позивачки віднесена до посад державної служби категорії “Б” та є посадою керівника структурного підрозділу Головного управління, відповідач цілком правомірно включив її до цього списку, при цьому ні Правила, ні постанова КМУ №69 від 27.01.2023 не передбачає жодних виключень, при яких керівники структурних підрозділів органів державної влади, можуть не включатися до цих списків. 
На переконання суду першої інстанції, зазначене обмеження на перетин кордону пов`язано саме з наявністю у особи певного статусу керівника структурного підрозділу територіального органу виконавчої влади, а не з виконанням обов`язків за посадою, а тому увільнення від виконання обов`язків за посадою, жодним чином не впливає на це обмеження.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:
Згідно ст. 22 Закону України «Про державний кордон України», з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку Кабінетом Міністрів України встановлюється прикордонна смуга, а також можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони.
За положеннями ст. 23 Закону України «Про державний кордон України», у прикордонній смузі та контрольованому прикордонному районі в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України, встановлюється прикордонний режим, який регламентує відповідно до цього Закону та інших актів законодавства України правила в`їзду, перебування, проживання, пересування громадян України та інших осіб, провадження робіт, використання повітряних суден, обліку та тримання на пристанях, причалах, базах для стоянки малих і спортивних суден і в пунктах базування самохідних та несамохідних суден, їх плавання та пересування у внутрішніх водах України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 р. № 724, із змінами) (далі – Правила № 57), затверджені Правила перетинання державного кордону громадянами України, які визначають порядок та умови перетинання громадянами України державного кордону.
За положеннями п. 2 Правил № 57 перетинання громадянами України державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю, якщо інше не передбачено законом, за документами, визначеними цим пунктом, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Пунктом 21 Правил № 57 визначений перелік осіб,  які мають право перетинати державний кордон у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану.
Згідно п. 214 Правил № 57, у разі введення в Україні воєнного стану члени Кабінету Міністрів України, перші заступники та заступники міністрів, керівники центральних органів виконавчої влади, їх перші заступники та заступники, Державний секретар Кабінету Міністрів України, його перший заступник та заступники, Керівник Апарату Верховної Ради України, його перший заступник та заступники, державні секретарі міністерств, Керівник Офісу Президента України та його заступники, керівники інших допоміжних органів і служб, утворених Президентом України, та їх заступники, Голова Служби безпеки, його перший заступник та заступники, Голова та члени Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Голова та члени Рахункової палати, Голова та члени Центральної виборчої комісії, голови та члени інших державних колегіальних органів, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступники, народні депутати України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини та його представники, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступники, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим та його заступники, голови місцевих держадміністрацій, їх перші заступники та заступники, судді Конституційного Суду України, судді, прокурори, керівники інших державних органів та їх заступники, депутати місцевих рад, а також керівники структурних підрозділів державних органів та органів місцевого самоврядування і працівники, які заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, керівники державних унітарних підприємств та їх заступники, голова та члени виконавчих органів господарських товариств, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належать державі, голова та члени виконавчих органів господарських товариств, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належать господарським товариствам, частка держави в яких становить 100 відсотків, у тому числі дочірніх підприємств, мають право перетинати державний кордон на підставі відповідних рішень про службові відрядження.
Правила № 57 доповнені пунктом 214 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27 січня 2023 р. № 69, яка набрала законної сили 28.01.2023 року.
Також пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України №69 від 27.01.2023 року, зобов`язано міністерства, центральні та місцеві органи виконавчої влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, керівників суб`єктів господарювання подати в триденний строк до Адміністрації Державної прикордонної служби списки осіб, передбачених у пункті 214 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57, із зазначенням прізвища, імені, по батькові (за наявності) особи, дати народження, займаної посади та в подальшому в разі кадрових змін подавати оновлену інформацію не пізніше наступного дня після прийняття відповідного рішення.
На виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України №69 від 27.01.2023 року, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області листом від 15.03.2023 року № 14.7-2-09/1081-23 було направлено на адресу Державної прикордонної служби України список осіб, передбачених у п.214 Правил перетину державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57, до якого було включено і ОСОБА_1 , як особу, яка займає посаду начальника відділу економічної діяльності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
За обставин даної справи позивач ОСОБА_1 дійсно перебувала у трудових відносинах з Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області та з 03.02.2023 року була переведена на посаду начальника відділу економічної діяльності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області. Вказана посада віднесена до посад, до яких застосовуються обмеження, передбачені пунктом 214 Правил перетину державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 в частині можливості перетинання державного кордону лише на підставі відповідних рішень про службові відрядження.
В свою чергу, як встановлено в ході розгляду даної справи, позивач з 30.01.2023 року призвана на військову службу за мобілізацією, з цього моменту зарахована до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та приступила до виконання службових обов`язків за посадою бухгалтера фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 .
Таким чином з 30.01.2023 року позивач має статус військовослужбовця та проходить військову службу за мобілізацію.
Згідно ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 24 Закону Закон №2232-XII початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Таким чином, оскільки позивач була призвана на військову службу під час мобілізації в умовах воєнного стану, то вона припинила виконання функцій та обов`язків державного службовця Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на час такої служби та набула статусу військовослужбовця.
Вказане підтверджується тим, що позивач була увільнена від роботи на посаді начальника відділу економічної діяльності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на підставі відповідного наказу від 01.02.2023 року № 177-к.
При цьому збереження за позивачем місця роботи (посади) згідно ст. 119 КЗпП України, є державною гарантією, яка розповсюджуються на громадян України, які призвані на військову службу, та яка передбачає, що військовослужбовець після припинення військової служби, повертається до виконання попередньої роботи, однак наявність такої гарантії жодним чином не свідчить про подальше виконання особою під час призову на військову службу функцій за посадою, на яку розповсюджуються обмеження щодо перетину державного кордону. 
Колегія суддів також звертає увагу на те, що обмеження, передбачені п. 214 Правил № 57 полягають у неможливості перетину державного кордону визначеними у цьому пункті особами не інакше, ніж на підставі відповідних рішень про службові відрядження, які можуть видаватись саме тим органом, де працює відповідна особа.
У даному випадку позивач фактично припинила виконання посадових обов`язків за посадою начальника відділу економічної діяльності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, увільнена від вказаної посади, перебуває на військові службі, що унеможливлює виконання нею розпоряджень Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, яке не є на даний час роботодавцем позивача, і позбавлене права видавати будь-які розпорядження (накази) про відрядження позивача. Вказані обставини взагалі позбавляють позивача можливості здійснити перетин державного кордону, за наявності у інших осіб, визначених п.214 Правил, такої можливості на підставі рішень про службове відрядження.
Відповідач у справі безпідставно посилається на те, що невключення особи до списку осіб, передбачених у п.214 Правил перетину державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57, можливе лише у разі припинення державної служби.
Враховуючи все вищевикладене колегія суддів вважає, що в даному випадку, у звязку із набуттям позивачем статусу військовослужбовця та увільнення її від посади начальника відділу економічної діяльності управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, відповідачем протиправно включено ОСОБА_1 до списку осіб, передбачених у п.214 Правил перетину державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57, який передано Адміністрації Державної прикордонної служби та таким чином обмежено її право на виїзд за кордон.
З огляду на зазначене та з метою належного та ефективного способу захисту порушених прав позивача колегія суддів вважає за можливе задовольнити позов ОСОБА_1 у повному обсязі.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України через порушення норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення про  задоволення позовних вимог.
Оскільки позивач при звернення як до суду першої, так і до суду апеляційної інстанції судовий збір не сплачувала у звязку з наявністю пільги, судові витрати згідно ст. 139 КАС України розподілу не підлягають.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним дії Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області щодо внесення ОСОБА_1 , як мобілізованого керівника структурного підрозділу державного органу, до списків осіб, передбачених у п.214 Правил перетину державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57, які під час дії воєнного стану мають право перетинати державний кордон лише на підставі відповідних рішень про службові відрядження.
Зобов`язати Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, передбачених у п.214 Правил перетину державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57, направленого на адресу Адміністрації Державної прикордонної служби листом від 15.03.2023 року № 14.7-2-09/1081-23, про що повідомити Державну прикордонну службу України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
                                                              Повний текст постанови складено та підписано 30 квітня 2024 року . 

Суддя-доповідач:                                                                        О.В. Лук`янчук

Суддя:                                                                                          А.І. Бітов

Суддя:                                                                                         І.Г. Ступакова