ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 606/995/23	Головуючий у 1-й інстанції Марціцка І.Б. 	
Провадження № 22-ц/817/190/24 	Доповідач - Хома М.В.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2024 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючої - Хома М.В. 
суддів -  Гірський Б. О., Костів О. З., 
секретар - Панькевич Т.І. 
з участю представників сторін 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою приватного агропромислового підприємства “КРОК” на рішення Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 30 жовтня 2023 року, ухвалене суддею Марціцкою І.Б. у цивільній справі №606/995/23 за позовом ОСОБА_1 до приватного агропромислового підприємства “КРОК” про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування наказу про переведення на мінімальну заробітну плату, стягнення недоотриманої заробітної плати та моральної шкоди, 
ВСТАНОВИВ:
У травні 2023 року ОСОБА_1 звернулась в суд із вказаним позовом, збільшивши позовні вимоги у червні та серпні 2023 року.
В обгрунтування позовних вимог зазначила, що працювала у ПАП “Крок” з 2013 року, спочатку на посаді бухгалтера, а з 03.01.2017 року — на посаді заступника директора. Середня заробітна плата позивачки складала 30 000 грн.
Наказом №7 від 16 березня 2023 року “Про переведення на мінімальну заробітну плату” без жодних обгрунтувань її заробітну плату зменшено та переведено на мінімальну заробітну плату в розмірі 6700 грн. 
27 квітня 2023 року позивачку звільнено із посади заступника директора на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. 
Звільнення вважає незаконним з таких підстав: скорочення штату було формальним, фіктивним, з метою звільнення позивача, відсутні реальні фактичні та юридичні підстави для скорочення штату підприємства; при звільненні відповідачем не дотримано визначену законом процедуру, зокрема, не запропоновано іншу вакантну посаду, зокрема, посаду бухгалтера, так як в 20-х числах квітня 2023 року відбулось звільнення бухгалтера. Також було порушене переважне право позивача на залишення на роботі. 
Неправомірними діями відповідача, які полягають у порушенні трудових прав позивачки, їй спричинено моральну шкоду, розмір якої вона визначає у сумі 30 000 грн. При визначенні розміру моральної шкоди позивачка врахувала систематичний триваючий характер протиправних дій відповідача.
З врахуванням наведеного просила поновити її на посаді заступника директора ПАП “Крок”, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, скасувати наказ №7 від 16 березня 2023 року “Про переведення на мінімальну заробітну плату” та стягнути недоотриману заробітну плату за період дії цього наказу, а також стягнути 30 000 грн моральної шкоди.
Рішенням Теребовлянського районного суду від 30 жовтня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора у ПАП "КРОК" з 28 квітня 2023 року. Стягнуто з ПАП «КРОК» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 182 790,85 грн. (сто вісімдесят дві тисячі сімсот дев`яносто) гривень 85 копійок (за вирахуванням визначених законом податків і зборів).
Скасовано наказ № 7 від 16 березня 2023 року «Про переведення на мінімальну заробітну плату». Стягнуто з ПАП «КРОК» на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату в сумі 35218 грн. (тридцять п`ять тисяч двісті вісімнадцять) гривень (за вирахуванням визначених законом податків і зборів).
Стягнуто з ПАП «КРОК» на користь ОСОБА_1 2000 (дві тисячі) моральної шкоди.
В задоволені решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ПАП «КРОК» на користь держави судовий збір в сумі 3253,60 грн. (три тисячі двісті п`ятдесят три) гривні 60 коп.
В апеляційній скарзі ПАП “Крок” просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що ПАП “Крок” виконало усі вимоги чинного трудового законодавства при звільненні позивачки. Вакантна посада головного бухгалтера не могла бути запропонована позивачці через відсутність у неї відповідної освіти та кваліфікації. Сам факт перебування позивачки на посаді бухгалтера раніше не може свідчити про наявність у неї відповідної освіти і кваліфікації.
Щодо зменшення заробітної плати — суд не врахував, що відповідно до ч.2 ст. 3 Закону України “Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану” у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці здійснюється не пізніше як до запровадження таких умов. Суд безпідставно не взяв до уваги, що позивач знала про зменшення розміру заробітної плати, так як отримувала на карту платежі із призначенням “заробітна плата” у розмірі мінімальної заробітної плати.
У відзиві представник позивача — адвокат Шиманська Н.С. заперечила проти доводів апеляційної скарги, зазначивши, що позивачка працювала на посаді бухгалтера 4 роки і жодних претензій щодо якості виконуваної нею роботи не було, переведення її на посаду заступника директора свідчить про те, що вона сумлінно та фахово виконувала свої трудові функції; твердження апелянта про те, що позивач не могла виконувати функції головного бухгалтера, не доводяться жодними доказами. 
Відповідач не повідомляв позивачку про зміну істотних умов праці щодо зменшення розміру її заробітної плати, а тому висновок суду про скасування наказу про переведення ОСОБА_1 на мінімальну заробітну плату та стягнення в її користь недоотриманої заробітної плати є законним та обгрунтованим. 
Крім цього, вказує, що позивачка погоджується не з усіма висновками суду першої інстанції, зокрема, в тій частині, що мали місце зміни в організації виробництва та праці ПАП “Крок”, що позивачка була повідомлена у передбачені законом строки про майбутнє звільнення, що позивач ознайомлена із наказом про звільнення, щодо розміру моральної шкоди.
Заслухавши пояснення представника ПАП “Крок” - адвоката Притули О.Б., яка підтримала доводи апеляційної скарги, представника позивачки ОСОБА_1 - адвоката Шиманської Н.С., яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, ознайомившись з матеріалами цивільної справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до частково задоволення.
Обставини справи.
Згідно наказу директора ПАП “Крок” №2 від 1 січня 2013 року ОСОБА_1 прийнята на роботу бухгалтером.
Наказом директора ПАП “Крок” №2 від 3 січня 2017 року ОСОБА_1 переведена з посади бухгалтера на посаду заступника директора з 1 січня 2017 року.
Наказом директора ПАП “Крок” №5 від 23 лютого 2023 року “Про скорочення штату працівників” у зв”язку з важким фінансовим становищем ПАП “Крок” відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України вирішено скоротити посаду заступника директора та агронома, внести зміни у штатний розпис.
Згідно повідомлення від 27 лютого 2023 року, ОСОБА_1 попереджена про те, що у зв”язку із скороченням штату працівників у ПАП “Крок” на підставі наказу №5 від 23.02.2023 року вона буде звільнена з посади за п.1 ст. 40 КЗпП України з 28.04.2023 року. Також повідомлено про те, що станом на 27.02.2023 року на підприємстві відсутня будь-яка інші вакантна посада.
Вказане попередження було вручене ОСОБА_1 27.02.2023 року о 14.00 год, однак остання не погодилась підписати зазначене повідомлення, що підтверджується актом від 27.02.2023 року.
Наказом директора ПАП “Крок” №7 від 16 березня 2023 року “Про переведення на мінімальну заробітну плату” у зв”язку з важким фінансовим становищем переведено на мінімальну заробітну плату — 6700 грн. заступника директора ОСОБА_1 , з 16.03.2023 року.
Будь-які докази ознайомлення ОСОБА_1 із наказом №7 від 16.03.2023 року відсутні.
Наказом директора ПАП “Крок” №15 від 28.04. 2023 року ОСОБА_1 , заступника директора ПАП “Крок” звільнено з роботи 28 квітня 2023 року у зв”язку із скороченням штату працівників та неможливістю подальшого працевлаштування (переведення) згідно п.1 ст. 40 КЗпП України.
Як вбачається з акту №3 від 28.04.2023 року, ОСОБА_1 відмовилась від підпису про ознайомлення та отримання наказу №15 від 28.04.2023 року.
Трудову книжку ОСОБА_1 вручено 1.05.2023 року, що підтверджується витягом із журналу видачі трудових книжок.
Станом на день звільнення ОСОБА_1 була наявна вакантна посада головного бухгалтера ПАП “Крок”, яка не була запропонована позивачці. 
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд та застосовані норми права.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Як роз”яснив Пленум Верховного Суду України у п.19 постанови №9 від 06.11.1992 року “Про практику розгляду судами трудових спорів”, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. 
Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що з 23.02.2023 року мали місце зміни в організації праці, в межах яких відбулося скорочення деяких посад, в тому числі посади заступника директора. Суд не вправі вдаватися до оцінки доцільності такого скорочення. Також суд не прийняв до уваги твердження позивача про передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі, оскільки таке враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад. Так як скорочена посада заступника директора на підприємстві буда єдиною, тому відсутній факт скорочення однорідних професій та посад.
Разом з тим, суд прийшов до переконання про порушення прав позивачки під час такого вивільнення, оскільки позивачці не було запропоновано вакантну посаду головного бухгалтера (яку займала ОСОБА_2 , звільнена 18.04.2023 року). При цьому суд зазначив, що відповідач не надав доказів того, що освіта, досвід та кваліфікація ОСОБА_1 не відповідають вимогам посади, яку займала ОСОБА_3 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що з 23.02.2023 року мали місце зміни в організації праці, в межах яких відбулося скорочення деяких посад, суд не вправі вдаватися до оцінки доцільності такого скорочення; роботодавцем своєчасно повідомлено позивача про наступне вивільнення на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України та ознайомлено із наказом про звільнення 28.04.2023 року; переважне право позивачки на залишення на роботі не порушене.
Так, засновником ПАП «КРОК» прийнято рішення про необхідність скорочення посади заступника директора та агронома, вказане рішення обґрунтоване господарською необхідністю та важким матеріальним становищем. На підставі вказаного рішення видано Наказ «Про скорочення штату працівників».
Суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення. 
Наведене відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постановах від 16.01.2018 (справа № 519/160/16-ц), від 06.02.2018 (справа № 696/985/15-ц), від 12.06.2019 (справа № 297/868/18), від 28.04.2021 (справа № 373/2133/17).
Щодо порушення переважного права на залишення на роботі — суд вірно врахував, що правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України.
Оскільки скороченню підлягала єдина посада заступника директора, тому правила ст. 42 КЗпП України у даному випадку не застосовуються.
Однак, висновок суду першої інстанції про порушення прав позивачки, яке полягає у тому, що їй не було запропоновано вакантну посаду головного бухгалтера, колегія суддів вважає помилковим та зробленим судом внаслідок неповного з”ясування обставин, що мають значення для справи.
Суд вірно зазначив правову позицію, висловлену Верховним Судом України у постанові від 25 травня 2016 року у справі N 6-3048цс15, згідно якої власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо. 
Проте, суд не з”ясував повно обставини щодо того, чи може ОСОБА_1 виконувати роботу головного бухгалтера з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, тощо. 
Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (доповнення та зміни №3), затв. заступником Державного секретаря Міністерства праці та соціальної політики України М.Солдатенко 28.12.2001 р., передбачено наступні кваліфікаційні вимоги до посади головного бухгалтера: повна вища освіта відповідного напрямку підготовки (магістр, спеціаліст). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж бухгалтерської роботи за професіями керівників нижчого рівня: для магістра — не менше 2 років, спеціаліста — не менше 3 років.
Диплом про освіту ОСОБА_1 суду першої інстанції не надала, хоча цей документ знаходиться в останньої, а не в ПАП “Крок”.
Як вбачається з наданого представником позивачки до суду апеляційної інстанції диплому ГТ-І №052699, позивачка (дівоче прізвище якої ОСОБА_4 ) у 1983 році закінчила повний курс Львівського електротехнікуму зв”язку Міністерства зв”язку СРСР по спеціальності “автоматичний електричний зв”язок”, присвоєно кваліфікацію “технік електрозв”язку”.
Отже, ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним вимогам до посади головного бухгалтера, зокрема, у неї відсутня повна вища освіта відповідного напрямку підготовки.
Та обставина, що з 2013 по 2017 роки ОСОБА_1 працювала у ПАП “Крок” на посаді бухгалтера, не свідчить про те, що вона може виконувати роботу головного бухгалтера.
Як встановлено у суді апеляційної інстанції, на час виконання ОСОБА_1 роботи бухгалтера у період з 2013 по 2017 роки, окрім неї, у ПАП “Крок” працювала ще один бухгалтер та головний бухгалтер. ОСОБА_1 виконувала частину бухгалтерської роботи, що стосувалася договорів оренди землі, кредитних договорів, здавала звітність у податкову службу. Всю іншу бухгалтерську роботу виконували інші бухгалтери.
Наведені обставини підтвердили у судовому засіданні представники сторін.
Таким чином, досвід роботи ОСОБА_1 на посаді бухгалтера ПАП “Крок” у 2013-2017 роках не охоплював виконання усього обсягу бухгалтерських операцій, в тому числі виконання функцій головного бухгалтера.
Таким чином, ОСОБА_1 з врахування її освіти, кваліфікації та досвіду не могла виконувати роботу головного бухгалтера, а тому у відповідача не було обов”язку пропонувати позивачці вакантну посаду головного бухгалтера.
Наявність інших вакантних посад у період з 27 лютого 2023 року і до звільнення ОСОБА_1 28 квітня 2023 року позивачкою у позовних вимогах не зазначалось і судом не встановлено.
Отже, відсутні підстави для висновку про порушення відповідачем при звільненні позивачки         вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.
Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора ПАП “Крок” та стягнення в її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог.
В іншій частині рішення суду є законним та обгрунтованим.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч. 3 ст. 32 та ст. 103 КЗпП України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.
Зміна розміру оплати праці є зміною істотних умов праці, і про таку зміну працівник повідомляється, не пізніш як до запровадження таких змін.
Відповідач не надав доказів того, що ним було повідомлено позивачку про зміну істотних умов праці.
ОСОБА_1 була позбавлена можливості висловити свою згоду чи незгоду на продовження роботи в нових умовах.
З врахуванням наведеного суд прийшов до законного та обгрунтованого висновку про те, що наказ № 7 підлягає скасуванню, в користь позивачки слід стягнути недоотриману заробітну плату за березень та квітень 2023 року недоплачену заробітну плату в сумі 35218 грн. (за вирахуванням визначених законом податків і зборів ).
Доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно не взяв до уваги, що позивач знала про зменшення розміру заробітної плати, так як отримувала на карту платежі із призначенням “заробітна плата” у розмірі мінімальної заробітної плати, колегія суддів оцінює критично, так як наведене не спростовує невиконання відповідачем обов”язку повідомити працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці не пізніш як до запровадження таких умов.
Щодо зазначених у відзиві на апеляційну скаргу тверджень представника ОСОБА_1 про те, що остання погоджується не з усіма висновками суду першої інстанції, зокрема, не погоджується в тій частині, що мали місце зміни в організації виробництва та праці ПАП “Крок”, що позивачка була повідомлена у передбачені законом строки про майбутнє звільнення, що позивач ознайомлена із наказом про звільнення, щодо розміру моральної шкоди, колегія суддів зазначає, що апеляційну скаргу в частині вирішення судом позовних вимог щодо моральної шкоди та в частині незгоди із мотивувальною частиною рішення суду позивач не подавала, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч.1 ст. 367 ЦПК України перевіряє рішення суду першої інстанції лише в межах доводів апеляційної скарги ПАП “Крок”.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 141, 367, 376, 382-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну приватного агропромислового підприємства “КРОК” — задовольнити частково.
Рішення Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 30 жовтня 2023 року — скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора у приватному агропромисловому підприємстві “Крок” та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі на посаді заступника директора приватного агропромислового підприємства “Крок” та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В решті рішення залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 21 травня 2024 року.

Головуюча                                                                        Хома М.В.
Судді                                                                                Гірський Б.О.

                                                                               Костів О.З.