ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2024 року 
м. Київ

cправа №  916/1621/22 
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Васьковського О. В. - головуючого, Бенедисюка І. М., Вронської Г. О., Дроботової    Т.    Б., Кібенко О. Р., Малашенкової Т. М., Пєскова В. Г., Рогач Л. І., Чумака Ю. Я.,
за участі секретаря судового засідання Аліференко Т. В.
розглянув касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області (суддя - Мостепаненко Ю. І.) від 15.03.2023
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Філінюк І. Г., судді: Аленін О. Ю., Богатир К. В.) від 13.06.2023
за позовом          першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:
1)          Південного офісу Держаудитслужби;
2)          Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області;
3)          Миколаївської міської ради
до                    1) Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний";
2)          Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"
про                    визнання недійсними результатів процедури закупівлі та визнання недійсним договору.
Учасники справи:
від прокурора - Кукло Д.С., Офіс Генерального прокурора,
представник позивача-1 - не з`явився, 
представник позивача-2 - не з`явився, 
представник позивача-3 - не з`явився, 
представник відповідача-1 - не з`явився, 
представник відповідача-2 - не з`явився.

1.          Короткий зміст вимог
1.1.          13.07.2022 перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся в інтересах держави в особі: Південного офісу Держаудитслужби (далі - Позивач-1), Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Позивач-2) та Миколаївської міської ради (далі - Позивач-3) з позовом до Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" (далі - Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (далі - Відповідач-2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" про здійснення закупівлі предмета закупівлі за переговорною процедурою і прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, оформленого протоколом засідання від 16.12.2019 № 01/16-12 (далі - Рішення), та про визнання недійсним договору підряду на виконання будівельних робіт від 28.12.2019 № 28-12/2019, укладеного між відповідачами (далі - Договір).
Предметом закупівлі стала "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний", І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування" вартістю 359 964 000 грн (UA-Р-2019-10-09-000693-a) (далі - Реконструкція палацу культури), зі строком виконання робіт - 25.12.2023.
1.2.          Позов обґрунтований незаконністю здійсненої Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" (Відповідачем-1), засновником та власником якого є Миколаївська міська рада (Позивач-3), процедури закупівлі: із перевищенням бюджетних асигнувань та без мети настання реальних наслідків, що згідно з вимогами статей 203 та 215 Цивільного кодексу України свідчить про недійсність укладеного за її наслідками з Відповідачем-2 Договору.

2.          Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1.          15.03.2023 Господарський суд Одеської області ухвалив рішення (залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2023) про відмову в задоволенні позову.
2.2.          Судові рішення мотивовані недоведенням Прокурором належними і допустимими доказами здійснення Відповідачем-1 оспорюваної процедури закупівлі робіт з перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків, оскільки матеріали справи містять докази, які свідчать про дотримання замовником норм чинного законодавства під час здійснення оспорюваної процедури закупівлі, вчинення сторонами дій, спрямованих на виконання договору, з урахуванням також факту усунення недоліків, про які було зазначено в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності, проведеної щодо Відповідача-1 (відсутність затвердженої проєктно-кошторисної документації, титулу будівництва, календарного плану фінансування).
2.3.          Крім того, суди не встановили порушень прав органу місцевого самоврядування в особі Позивача-3 та інтересів громади міста Миколаєва, наявності загроз розтрати коштів місцевого бюджету, що обумовило вжиття Прокурором заходів представницького характеру у вигляді заявленого позову.
При цьому суди попередніх інстанцій виходили з того, що практичним аспектом дотримання бюджетного законодавства під час укладення договору про закупівлю, зважаючи на зміст пункту 7 частини першої статті 2 та положення статей 23 і 48 Бюджетного кодексу України (далі - БК    України), є саме встановлення в договорі про закупівлю для потреб наступного бюджетного року умови, згідно з якою початок строку дії договору в частині виникнення бюджетних зобов`язань з придбання (замовлення) товарів (послуг), їх оплати визначатиметься не раніше дати встановлення замовнику відповідних бюджетних асигнувань на придбання товарів чи послуг, які становлять предмет закупівлі, тобто датою затвердження кошторису.

3.          Встановлені судами обставини
3.1.          06.11.2017 між відповідачами за результатами відкритих торгів укладено договір підряду № 181 щодо реконструкції Миколаївського міського палацу культури по вулиці Театральній, 1, місто Миколаїв, загальна вартість робіт за яким становила 90 044 517 грн 00 коп.
Як зазначено Відповідачем, у процесі виконання будівельних робіт за цим договором підряду виникла потреба в коригуванні проєкту Реконструкції Миколаївського міського палацу культури по вулиці Театральній, 1, місто    Миколаїв.
3.2.          Відповідач-1 здійснив закупівлю робіт (UA-2018-06-01-003088-а) з розроблення проєктно-кошторисної документації з коригування робочого проєкту - Реконструкція палацу культури, внаслідок чого Палацом культури з ТОВ    "Автограф-Н" укладено договір підряду від 01.06.2018 № 10/18. 
За твердженнями Відповідача-1, суттєві зміни у проєктній документації унеможливили подальше виконання робіт за договором підряду від    06.11.2017 № 181, внаслідок чого цей договір між відповідачами було розірвано за згодою сторін згідно з додатковою угодою від 26.06.2019 №    10. Зазначена інформація відображена у Звіті про виконання договору про закупівлю, сформованому 26.06.2019 в електронній системі закупівель (процедура закупівлі UA-2017-08-23-001549-а). 
3.3.          Закупівля робіт з проведення експертизи проєктної документації за всіма напрямами за проєктом Реконструкція палацу культури (UA-2019-03-26-000956-a) проводилася в 2019 році. 
3.4.          Відповідна проєктна документація за проєктом Реконструкція палацу культури, що розроблена ТОВ "Автограф-Н", отримала позитивний експертний звіт філії ДП "Укрдержекспертиза" у Миколаївській області від    12.09.2019 № 15-0040-19.
Вартість невиконаних робіт за проєктом Реконструкція палацу культури, за винятком інших небудівельних робіт, становила 359 964    000 грн 00 коп. з ПДВ.
3.5.          Проєктно-кошторисну документацію за названим робочим проєктом затверджено наказом директора Відповідача-1 від 29.10.2019 № 118.
3.6.          Відповідач-1 очікувану вартість закупівлі робіт за проєктом Реконструкція міського палацу визначив на підставі звіту філії ДП "Укрдержекспертиза" у Миколаївській області від 12.09.2019 №    15-0040-19.
Тендерний комітет Відповідача-1 вніс відповідні зміни до річного плану закупівель на 2019 рік та розмістив їх на вебпорталі Уповноваженого органу у визначені строки - 09.10.2019.
Згідно із цим планом Відповідач-1 запланував проведення у жовтні 2019 року процедури закупівлі на відкритих торгах за предметом Реконструкція палацу культури.
3.7.          Замовник - Відповідач-1, неодноразово, 09.10.2019, 12.11.2019 розміщував в електронній системі закупівель "РгоZогго" оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою торгів із закупівлі робіт за об`єктом Реконструкція палацу культури (UA-2019-10-09-001609-b) очікуваною вартістю - 359    964    000    грн    00    коп. з ПДВ, строком виконання робіт - до 25.12.2023.
3.8.          Через скасування двічі (11.11.2019 та 12.12.2019) оголошеної Відповідачем-1 процедури закупівлі за предметом Реконструкція палацу культури з підстав відсутності достатньої кількості учасників тендерний комітет Відповідача-1 відповідно до пункту 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" застосував переговорну процедуру з внесенням відповідних змін до річного плану закупівель на 2019 рік, про що Відповідач-1 прийняв відповідне рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 15.12.2019 № 01/15-12.
У цьому рішенні Відповідач-1 зазначив, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації. 
Відповідні зміни до річного плану оприлюднено 16.12.2019 на вебсайті "РгоZогго" за ідентифікатором: UA-Р-2019-12-16-005879-а.
3.9.          Згідно з протоколом від 16.12.2019 б/н (щодо переговорів тендерного комітету Відповідача-1 з Відповідачем-2 про переговорну процедуру закупівлі за предметом закупівлі Реконструкція палацу культури, код ДК021-2015: 45454000-4, "Реконструкція") замовник прийняв рішення про відповідність отриманих від учасника документів умовам тендерної документації за названим предметом закупівлі, про застосування переговорної процедури закупівлі та про намір укласти договір на виконання робіт за об`єктом Реконструкція палацу культури з очікуваною вартістю закупівлі 358 291    048 грн 21 коп. з ПДВ, місце виконання робіт: вул. Театральна, 1, м. Миколаїв, 54018, строк виконання робіт - 25.12.2023.
Відповідне повідомлення Відповідач опублікував 16.12.2019 в електронній системі закупівель "РгоZогго" (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-12-16-005246-b).
3.10.           Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради у грудні 2019 року подано до Департаменту фінансів міськради бюджетний запит на плановий 2020 рік та наступні за плановим два бюджетні періоди, враховуючи розмір виділених коштів. Кошторисна вартість об`єкта Реконструкція палацу культури в поданих пропозиціях зазначена в сумі 395    047 070 грн 00 коп. відповідно до експертного звіту.
3.11.           Згідно з пунктом 1.2.2 рішення Миколаївської міської ради від 20.12.2019 №    56/47 "Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.2017 № 32/16 "Про затвердження Програми економічного і соціального розвитку м. Миколаєва на 2018 - 2020 роки" пункт 4 розділу "Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради" викладено в новій редакції: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний", І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування", кошторисна вартість якого становить 395    047,070 тис. грн Також внесеними змінами до зазначеної програми передбачено проєктну потужність - 1 100 місць; період реалізації проєкту - 2017 - 2022 роки.
3.12.           Рішенням Миколаївської міської ради від 20.12.2019 № 56/70 "Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік" Управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради на реконструкцію Палацу передбачено 4    560    000 грн 00 коп.
3.13.           28.12.2019 між відповідачами як замовником та підрядником за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі (UA-2019-12-16-005246-b) укладений договір підряду на виконання будівельних робіт №    28-12/2019, згідно з пунктом 1.1 якого підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами виконати роботи з будівництва об`єкта (пункт 1.2 Договору) відповідно до проєктно-кошторисної документації та здати цей об`єкт замовнику в установлений термін. 
3.14.           Згідно з пунктом 1.2 Договору об`єктом будівництва є Реконструкція палацу культури (назва за кодом ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція).  
У пункті 1.4 Договору передбачено, що обсяги закупівлі товарів (робіт або послуг) можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Датою початку робіт зазначено січень 2020 року, дату здачі робіт зазначено перехідною відповідно до графіка виконання робіт та плану фінансування, що додаються до договору (пункт 2.1 Договору).
За умовами пункту 3.1 Договору ціна договору визначається на основі кошторису та є динамічною.
У пункті 3.2 Договору встановлено, що загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта становить 358    291    048 грн 21 коп., у т. ч. ПДВ - 59    715    174    грн 70 коп. 
Договірна ціна може бути змінена у випадках та порядку, визначених чинним законодавством України (пункт 3.3 Договору).
Згідно з пунктом 9.1 Договору джерелом фінансування об`єкта є: кошти місцевого бюджету. 
Відповідно до пункту 12.1 Договору після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. 
Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт покладається на підрядника (пункт 12.2).
3.15.           Умови проведення розрахунків за виконані роботи викладені в розділі 13 Договору.
Відповідно до пункту 13.1 Договору замовник може надавати підряднику аванс в розмірі не більше 30 % вартості річного обсягу робіт (на виконання робіт, поставку продукції - обладнання, надання послуг в будівництві). Замовник перераховує аванс на рахунок підрядника протягом 10 банківських днів з дня виставлення рахунку та за умови наявності фінансування Замовника. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріально-технічних ресурсів протягом трьох місяців після одержання авансу, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", але не пізніше 31 грудня поточного року. Після цього терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику протягом п`яти календарних днів, але не пізніше 25 грудня поточного року. 
Згідно з пунктом 13.2 Договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є примірні форми № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати". Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником в міру виконання робіт та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документа і, в разі відсутності зауважень, підписує їх та протягом семи днів з дати підписання актів виконаних робіт надає до управління казначейської служби. Оплата здійснюється протягом 20    банківських днів за умови наявності фінансування Замовника.
У пункті 13.3 Договору передбачено, що оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно в міру надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт в сумі, що не перевищує розміру фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку.
У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті (пункт 13.4).
3.16.           Щодо строку Договору, то за умовами пункту 19.1 він набуває чинності з моменту його підписання сторонами.
Строк дії договору - з моменту укладення та до 25.12.2023 або до повного виконання обов`язків сторін за договором (пункт 19.2 Договору).
Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт є можливим у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі (пункт 19.3 Договору). 
Додатками до договору є договірна ціна, графік виконання робіт (пункт 18.9 Договору).
3.17.           Рішенням Миколаївської міської ради від 17.06.2020 "Про внесення змін до рішення міської ради від 20.12.2019 № 56/70 "Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік" визначена загальна вартість об`єкта Реконструкція палацу культури в сумі 395 047,070 тис. грн. Також були внесені зміни до розподілу коштів бюджету розвитку за об`єктами у 2020 році: обсяг видатків бюджету розвитку, які спрямовуються на будівництво об`єкта у бюджетному періоді (КЕКВ 3142, КТКВК 1017324), було зменшено з 4 560 000 грн 00 коп. до 2    560    000    грн 00 коп.
3.18.           У зв`язку зі зменшенням видатків на будівництво об`єкта у бюджетному періоді 18.08.2020 сторони уклали додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з якою пункт 3.2 викладено у новій редакції, за якою загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта становить 358 291    048 грн 21 коп., у т.    ч. ПДВ 59    715    174 грн 70 коп., з них на поточний 2020 рік - 2 225    173 грн 45 коп. 
Пункт 19.2 Договору викладено в новій редакції, за якою строк дії договору    - з 01.01.2020 та до 25.12.2023 або до повного виконання обов`язків сторін до договору.
3.19.           За твердженнями Відповідача-2, він супровідним листом від 19.10.2020 №    934 направив Відповідачу-1 для узгодження та підписання акти виконаних робіт за об`єктом Реконструкція палацу культури на загальну суму 4    564    233 грн 76 коп., в т. ч. ПДВ.
За результатами розгляду зазначеного листа Відповідач-1 листом від    09.11.2020 повідомив, що згідно з додатковою угодою від 18.08.2020 №    1 до Договору Відповідач-1 на 2020 рік передбачив суму кошторису 2    225    173 грн 45 коп., тому відкориговані акти виконаних робіт на суму 2    225    070    грн 14 коп., в т. ч. ПДВ для узгодження та підписання повторно направлено із супровідним листом від 26.11.2020 №    198.
3.20.           Додатковою угодою від 14.12.2020 № 2 до Договору у зв`язку зі зміною організаційно-правової форми підрядника сторони внесли зміни в преамбулі, тексті та реквізитах договору, а також в додатках до нього, а саме Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" перейменовано на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" в усіх відмінках.
3.21.           18.12.2020 сторони Договору уклали додаткову угоду № 3, згідно з якою викладено в новій редакції додаток 2 до договору "Календарний план виконання робіт", згідно з яким у 2020 році на реконструкцію передбачено 2    225    173 грн 45 коп., у 2021 році - 118 688    624 грн 92 коп., у 2022 році - 118    688    624    грн 92    коп., у 2023 році - 118 688    624    грн 92 коп.
3.22.           Позивач-2 на підставі отриманої від Миколаївської обласної прокуратури інформації про закупівлю Відповідачем-1 у грудні 2019 року робіт вартістю 358,291 млн грн без бюджетних асигнувань провів планову ревізію фінансово-господарської діяльності Відповідача-1 за період з 01.01.2016 до 30.09.2020, про що склав акт від    03.02.2021 № 15-14-11/5, в якому зазначено, що аудиторами під час проведення контрольного заходу встановлені порушення вимог частин першої, другої статті    48 БК України та пункту 5 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, щодо дотримання законодавства при укладанні з Відповідчем-2 Договору, затвердження проєктно-кошторисної документації, титулу об`єкта будівництва, взяття бюджетних зобов`язань за договором, що відповідно до пункту 20 частини першої статті 116 БК України є порушенням бюджетного законодавства.
Однак, за твердженнями Прокурора, заходів щодо звернення до суду з позовом про визнання результатів закупівлі, проведеної з порушенням вимог бюджетного законодавства, та укладеного за її наслідками договору органом контролю не вжито.
3.23.           В акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності від 03.02.2021 №    15-14-11/5, складеному Позивачем-2, на який посилається Прокурор, зазначено, що порушень чинного законодавства про публічні закупівлі в частині дотримання критеріїв застосування переговорної процедури за названим предметом закупівлі, проведення переговорів та обґрунтування застосування переговорної процедури не виявлено. 
В акті ревізії зазначено, що Відповідач-1 надав Титул об`єкта будівництва Реконструкція палацу культури, затверджений головою Миколаївської обласної держадміністрації О. М. Кімом, який погоджено Миколаївським міським головою Сенкевичем О. Ф., начальником Управління питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Любаровим Ю. Й. та підписано директором Відповідача-1 Захаровою Ю. В. Також календарний план фінансування на 2020 рік визначено додатковою угодою від 18.08.2020 № 1, а на весь період дії договору - додатковою угодою від 18.12.2020 №    3 до договору підряду № 28-12/2019.
3.24.           Відповідач-1 за статутом є бюджетним неприбутковим закладом, який безпосередньо підпорядкований управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради, засновником та власником якого є Позивач-3. Фінансування палацу культури здійснюється за рахунок коштів міського бюджету.
Позивач-3 є розпорядником коштів бюджету міста Миколаєва, за рахунок яких планувалось будівництво за Договором.

4.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
4.1.          04.07.2023 заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2023 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2023, ухвалити нове рішення - про задоволення позову Прокурора в повному обсязі.

5.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
5.1.          Згідно з аргументами, наведеними в касаційній скарзі, підставою для касаційного оскарження є пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин положення статей 22, 23, 48 БК    України - без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду, зокрема від 16.03.2023 у справі №    906/86/20.
5.2.          Також підставою касаційного оскарження судових рішень у цій справі зазначено пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки Прокурор вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК    України) в сукупності зі статтями 23, 48 БК України.

6.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
6.1.          Аргументи Позивача-3 у відзиві на касаційну скаргу, вимоги в якій він заперечує, загалом аналогічні мотивам в оскаржуваних судових рішеннях із наголошенням на тому, що за результатами планової ревізії не встановлено порушень законодавства про публічні закупівлі в частині застосування до спірних закупівель переговорної процедури, а також скаржником не враховано застосовані судами положення статті 23 БК України, якими передбачено можливість перерозподілу асигнувань, видатків. 

7.          Обґрунтування передання справи на розгляд об`єднаної палати
7.1.          Ухвалою Верховного Суду від 23.08.2023 справу разом з касаційною скаргою Прокурора на рішення Господарського суду Одеської області від    15.03.2023 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 передано на розгляд суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 ГПК    України, оскільки колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування частини третьої статті 48 БК України у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні - постанові Верховного Суду у складі суддів судової палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 16.03.2023 у справі №    906/86/20. Відповідно до зазначеного висновку:
-           відсутність фінансування робіт з будівництва та облаштування фізкультурно-оздоровчого комплексу як з місцевого бюджету, так і за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку за приписами статті 48 БК    України та статті 207 Господарського кодексу України позбавляє комунальну установу права на проведення закупівлі, і отже, права на укладання за результатами її проведення договору із закупівлі відповідних робіт;
-           тому проведення комунальною установою відкритих торгів із закупівлі цих робіт та укладення в подальшому оспорюваного договору, що здійснювалося без бюджетних асигнувань, у тому числі субвенцій з державного бюджету, а також за відсутності власних коштів на зазначені цілі вказує на недійсність такого договору.
7.2.          Підставою для незгоди з висновком у справі № 906/86/20 та для відступу від нього щодо застосування норми права у подібних правовідносинах став висновок колегії суддів у цій справі про те, що виникнення бюджетного зобов`язання пов`язується із встановленням відповідних бюджетних асигнувань та надходженням коштів, у зв`язку з чим укладення за результатами проведення відкритих торгів договору з публічної закупівлі робіт, період виконання якого становить більше ніж один бюджетний рік, з вказівкою в умовах договору на здійснення оплати виконаних робіт при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень, є укладенням договору з відкладальною обставиною (відповідно до частини першої статті 212 ЦК України), що виключає недійсність цього договору як такого, що порушує вимоги частини третьої статті 48 БК України.

8.          Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
Щодо заперечення процедури публічної закупівлі (робіт) та укладеного за результатами її проведення договору 
8.1.           При передачі справи на розгляд суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду поставлено питання щодо відповідності закону процедури публічної закупівлі та укладеного за результатами її проведення довгострокового договору публічної закупівлі робіт за відсутності у державному або місцевому бюджеті відповідних бюджетних асигнувань на момент проведення заперечуваних торгів та укладення договору (пункти 7.1, 7.2). 
8.2.          Щодо обраного Прокурором способу захисту порушеного права
За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Оцінюючи належність обраного позивачем (прокурором) способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
8.3.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави і територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і далі застосовується в редакції, чинній на дату проведення закупівлі та укладення заперечуваного Договору).
8.4.          Відповідно до положень пунктів 6, 25 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зміст публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продаж таких товарів, виконання робіт чи надання послуг за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому цим Законом.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02.08.2023 у справі №    924/1288/21 (пункти 137, 138) щодо застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" зазначила: якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.
Оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
Зазначені висновки враховуються у цій справі відповідно до частини четвертої статті 236 та частини четвертої статті 300 ГПК    України.
8.5.           Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №    910/12525/20 також дійшла висновку про те, що в разі коли торги завершуються оформленням договору купівлі-продажу, оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) і протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.
8.6.          Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021    у справі    №    925/642/19 (пункт 54), від 06.04.2021    у справі № 910/10011/19 (пункт 99), від 22.06.2021    у справі № 200/606/18 (пункт 76), від 02.11.2021 у справі №    925/1351/19 (пункт 6.56), від 25.01.2022    у справі № 143/591/20 (пункт 8.46), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 155), від    06.07.2022 у справі №    914/2618/16 (пункт 28)).
8.7.          Однак суди попередніх інстанцій наведеного не врахували, а тому, відмовляючи Прокурору в задоволенні позову в частині вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету (яке є складовою частиною процедури торгів), оформленого протоколом засідання від    16.12.2019 № 01/16-12 (пункт 3.9), з підстав недоведення Прокурором порушень під час проведення цієї процедури закупівлі робіт, суди помилились у мотивах для прийняття оскаржуваних судових рішень. 
Тоді Прокурору слід відмовити в позові в зазначеній частині з мотивів неналежно обраного ним способу захисту права, порушеного у спірних правовідносинах.
8.8.           Щодо вимог про недійсність Договору
Предметом заперечуваного Прокурором Договору, укладеного за результатами проведення Відповідачем-1 процедури публічних закупівель, є будівельні роботи з Реконструкції палацу культури, виконання яких заплановано здійснювати протягом декількох календарних років (із січня 2020 року до 25.12.2023 або до повного виконання), а оплату - за рахунок коштів місцевого бюджету (бюджету міста Миколаєва) (пункти 3.14, 3.16). 
У зв`язку із цим Суд звертається до нормативного регулювання, яким визначаються загальні та спеціальні вимоги закону до довгострокового договору підряду, укладеного за результатами проведення процедури публічної закупівлі, а також до визначених Законом особливостей розпорядження коштами державного (місцевого) бюджету (суб`єкти, порядок) для фінансування договорів, укладених за результатами проведення процедури публічних закупівель, що визначені БК    України.
8.9.           БК України (тут і далі застосовується в редакції, чинній на дату проведення закупівлі та укладення заперечуваного Договору) визначає правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.
8.10.           Стаття 23 цього Кодексу встановлює загальне правило, згідно з яким будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (частина перша).
8.11.           Згідно з пунктами 6 - 8 частини першої статті 2 БК України:
- бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження;
- бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому;
- бюджетне призначення - це повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування.
8.12.           Наведеною в частині першій статті 23 БК України умовою здійснення бюджетного зобов`язання та платежів з бюджету законодавець встановив особливості розрахунків бюджетними коштами - за наявності відповідного бюджетного призначення. 
Наслідки недотримання цієї вимоги визначені БК України та передбачають недійсність як розміщеного замовлення, так і договору, укладеного протягом бюджетного періоду, якщо розпорядником бюджетних коштів за цими замовленням та договором взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень.
Частиною третьою статті 48 БК України, яка кореспондує наведеним положенням частини першої статті 23 цього Кодексу, передбачено, що розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість.
8.13.           Тобто норми статті 23 та частини третьої статті 48 БК    України, які перебувають у системному взаємозв`язку, встановлюють вимогу до умов розміщення закупівлі та умов договору, що планується для укладення за результатами цієї процедури, а саме - здійснення бюджетного зобов`язання та платежів з бюджету лише за наявності відповідного бюджетного призначення. Така вимога законодавця закладає основи розрахунків у правовідносинах із публічної закупівлі товарів (робіт/послуг) за відповідним договором (пункт 8.12).
8.14.           Щодо порядку здійснення розрахунків за договором підряду, то згідно зі статтями 843, 844 та 846, 854 ЦК України порядок розрахунків, ціна роботи та строки її виконання є істотними умовами договору підряду 
Ці умови визначаються та погоджуються в договорі на розсуд сторін, а у випадках передбачених законом, - відповідно до актів цивільного законодавства (норми частини третьої статті 6, частини першої статті 628 ЦК України).
8.15.           Бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному БК    України (частина друга статті 23 зазначеного Кодексу).
8.16.           Щодо розподілу повноважень при розпорядженні бюджетними коштами, то з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, сформульованих в підпунктах 8.20 - 8.27 постанови від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 (Провадження № 12-1гс23) щодо застосування положень статей 2, 22 БК України та пунктів 5, 7, 43 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (тут і далі застосовується в редакції, чинній на дату проведення заперечуваної Прокурором процедури закупівлі та укладення Договору, далі - Порядок №    228), Відповідач-1 у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі робіт з Реконструкції палацу культури за Договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначених робіт в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня, яким у спірних правовідносинах є Позивач-3.
8.17.          Згідно з встановленими судами обставинами:
-          строк виконання робіт за Договором (в редакції, чинній станом на момент укладення) визначений датою їх початку в січні 2020 року, а також датою здачі робіт, яка за умовами Договору є перехідною відповідно до графіка виконання робіт та плану фінансування, що додаються до договору (пункт 2.1 Договору) (пункт 3.14);
-           строк дії Договору становить з моменту його укладення, тобто 28.12.2019, до 25.12.2023 або до повного виконання обов`язків сторін (пункт 19.2 Договору) (пункт 3.16). 
Отже, строк виконання Договору становить більше одного календарного року, у зв`язку із чим відповідні фінансові зобов`язання за ним у розумінні БК України є довгостроковими. 
8.18.           Проте за змістом пунктів 1, 2 частини першої статті 2, статей 3, 75 - 77 БК    України місцевий бюджет затверджується на один бюджетний період, який для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.
Це виключає можливість визначення в момент розміщення замовлення та укладення відповідного договору бюджетного призначення для нього (за розміром, цільовим призначенням, враховуючи часові обмеження для його використання) на весь період (на кожен рік), протягом якого планується виконання договору та його фінансування за рахунок бюджетних коштів. 
8.19.           Водночас умови здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань (строк дії яких перевищує один бюджетний період (більше одного року, довгострокові договори)) встановлені Порядком реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (далі - Порядок № 309, тут і далі застосовується в редакції, чинній на дату проведення заперечуваної Прокурором процедури закупівлі та укладення Договору), що розроблений на виконання статей 43, 46, 48, 51, 112, 116 - 118 БК України.
За змістом пункту 2.2 Порядку № 309 умовою бюджетного зобов`язання за довгостроковим договором, укладеним за процедурою публічної закупівлі, є обов`язкова наявність додатку до довгострокового договору - календарного плану, відомості в якому мають відповідати плановим показникам поточного бюджетного періоду в Реєстрі бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів.
8.20.           Додаткові вимоги до договору підряду, період виконання робіт за яким становить більше одного календарного року, що визначені законодавцем в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №    668 (далі - Загальні умови, положення яких тут і далі застосовуються в редакції, чинній на дату проведення оспорюваної процедури закупівлі та укладення оспорюваного Договору), також передбачають наявність такої невід`ємної частини договору підряду, як план, за яким проводиться фінансування робіт (будівництва об`єкта). 
Цей план складається з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат) (пункти 5, 83, 84 Загальних умов).
Суд зауважує, що відповідно до пункту 2 Загальних умов цей нормативний акт є обов`язковим для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників). 
8.21.           За змістом наведених положень Порядку № 309 та Загальних умов ці підзаконні акти конкретизують норму статті 23 БК України, встановлюючи однакову та обов`язкову в розумінні частини третьої статті 6, частини першої статті 628 ЦК України вимогу до довгострокового договору (підряду), який фінансується за рахунок бюджетних коштів, а саме наявність складеного за правилами зазначених нормативних актів плану фінансування робіт (календарного плану). 
Такий план може бути у вигляді додатка до договору (його невід`ємної частини) або визначений безпосередньо в тексті договору та становить порядок здійснення розрахунків за таким договором.
8.22.           Отже, саме цей план, яким визначається порядок розрахунків, вказує, що при розміщенні публічного замовлення з придбання робіт з довгостроковими бюджетними зобов`язаннями та укладенні відповідного договору дотримано вимог статті 23 БК    України щодо встановленого нею порядку здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань - за наявності відповідного бюджетного призначення.
8.23.           Тому відсутність зазначеного плану або визначення в ньому порядку здійснення розрахунків усупереч наведеним положенням Порядку № 309 та Загальних умов свідчить про невідповідність довгострокового договору підряду, який фінансується за рахунок бюджетних коштів, у частині здійснення розрахунків бюджетними коштами вимогам законодавства, а саме статті 23 БК України.
8.24.           Узагальнюючі викладене, за змістом наведених положень, що регламентують порядок та умови здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань (за договорами, строк виконання яких становить більше одного календарного року), Суд дійшов таких висновків:
-          положення частини першої статті 23 та частини третьої статті 48 БК    України встановлюють обов`язкову відповідно до актів цивільного законодавства вимогу до договорів, що укладаються за результатами проведення процедури публічної закупівлі та фінансуються за бюджетні кошти, - наявність відповідного бюджетного призначення;
-          реалізацію цієї вимоги БК України конкретизовано в Порядку №    309, а щодо договору підряду - в Загальних умовах, за змістом яких при розміщенні замовлення про публічну закупівлю та укладенні довгострокового договору (підряду) складається календарний / фінансовий план, який відображає порядок здійснення розрахунків за договором та має містити:
а) інформацію про розподіл за роками суми коштів, що становить загальну ціну закупівлі та договору, для розрахунку за ним;
б) за перший (поточний) рік виконання договору (робіт) - щомісячний розподіл коштів, сума яких має узгоджуватися і з відповідною сумою витрат, визначених у затвердженому бюджеті поточного періоду, тобто того бюджетного періоду, який відповідає першому (поточному) календарному року виконання робіт за договором.
8.25.           У зазначеному висновку Суд також наголошує, що інформація про порядок розрахунків у вигляді фінансового / календарного плану, складеного відповідно до вимог Порядку    № 309 та Загальних умов, має бути відображена при розміщенні публічного замовлення (в тексті оголошення), оскільки договір, що буде укладений за результатами процедури публічної закупівлі, та його умови мають відповідати змісту зазначеного замовлення (частина четверта статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
8.26.           Дотримання наведених вимог при розміщенні замовлення про публічну закупівлю та подальшому укладенні відповідного договору з довгостроковими бюджетними зобов`язаннями (пункти 8.12- 8.25) свідчитиме про те, що замовлення про публічні закупівлі розміщене і бюджетні зобов`язання за відповідним договором взяті за наявності бюджетного асигнування відповідно до бюджетного призначення, а тому є такими, що відповідають вимогам статті 23 БК    України, що виключає їх недійсність за частиною третьою статті 48 цього Кодексу.
8.27.           Суди встановили, що пунктом 1.2.2 рішення Миколаївської міської ради від    20.12.2019 №    56/47 "Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.2017 № 32/16 "Про затвердження Програми економічного і соціального розвитку м. Миколаєва на 2018- 2020 роки" кошторисна вартість робіт з Реконструкції палацу культури затверджена в сумі 395    047,070 тис. грн з періодом реалізації проєкту - 2017- 2022 роки (пункт 3.11). 
Також суди встановили, що бюджет міста Миколаєва на 2020 рік, затверджений рішенням від 20.12.2019 №    56/70 "Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік", чинним на дату укладення заперечуваного Договору - 28.12.2019, передбачав у 2020 році витрати на реконструкцію палацу культури в сумі 4    560    000    грн 00 коп. (пункт 3.12).
Крім цього суди, з посиланням на умови Договору (пункт 2.1 Договору) встановили визначення умови щодо перехідної дати здачі робіт з посиланням на графік виконання робіт та план фінансування, як такі додаються до договору (пункт 2.1 Договору) (пункт 3.14).
8.28.           Проте відповідно до встановлених судами обставин ні розміщене замовником (Відповідачем-1) оголошення про публічну закупівлю, ні Договір, ні додатки до нього на дату укладення 28.12.2019 не містили фінансового / календарного плану (складеного відповідно до вимог Порядку № 309 та Загальних умов), який вимагається положеннями частини першої статті 23 БК України (пункти 8.24, 8.25). 
Також не знайшли своє відображення ні в оголошенні про публічну закупівлю Реконструкції палацу культури, ні в Договорі або його додатках на момент його укладення 28.12.2019, як цього вимагають положення статті 23 БК України з урахуванням Порядку № 309 та Загальних умов, відомості про витрати на Реконструкцію палацу культуру в сумі 4    560    000    грн 00 коп., затверджені рішенням від 20.12.2019 №    56/70 "Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік", чинним на дату укладення 28.12.2019 оспорюваного Договору.
Аналогічні порушення встановлені відділенням Держаудитслужби - Позивачем -2 з їх фіксацією в акті від 03.02.2021 № 15-14-11/5, складеному за результатами планової ревізії фінансово-господарської діяльності Відповідача-1 (пункт 3.22). На цей акт також посилався у своїх аргументах Прокурор (пункт 3.23).
8.29.           У зв`язку з викладеним Суд дійшов висновку, що і розміщене Відповідачем-1 замовлення щодо закупівлі робіт з Реконструкції палацу культури, і Договір на момент укладення не відповідали відомостям місцевого бюджету на 2020 рік, а отже і вимогам статті 23 БК    України, що є підставою для недійсності Договору згідно із частиною третьою статті 48 цього Кодексу.
8.30.           При цьому з огляду на висновок про правила визначення порядку розрахунків за довгостроковим договором, що фінансується за рахунок бюджетних коштів, у вигляді фінансового / календарного плану (пункт 8.25) подальші зміни, внесені до міського бюджету (пункт 3.17) і Договору та додатка № 2 з викладенням його у вигляді календарного плану (пункти 3.18, 3.21), згідно з якими витрати за Договором на поточний 2020 рік в сумі 2    225    173    грн 45 коп. стали відповідати зменшеним до 2    560 000 грн 00    коп. видаткам міського бюджету на 2020 рік, зокрема і на Реконструкцію палацу культури, не спростовують висновку про невідповідність вимогам статті 23 БК України та недійсність за частиною третьою статті 48 цього Кодексу як розміщеного замовлення на закупівлю робіт з Реконструкції палацу культури, так і Договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.
Тож наведені зміни, внесені до місцевого бюджету та Договору, помилково кваліфіковані судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях як усунення недоліків, установлених в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності Відповідача-1 від 03.02.2021 № 15-14-11/5 (пункт 2.2).
8.31.           Дійшовши зазначених висновків, Суд погоджується з аналогічними аргументами скаржника (пункт 5.1) та відхиляє протилежні аргументи Позивача-3 (пункт 6.1), зокрема і ті, що викладені з посиланням на застосовані судами положення статті 23 БК України, якими передбачено можливість перерозподілу асигнувань та видатків, оскільки:
-           передбачена статтею 23 БК України можливість внесення змін до бюджету (якщо в процесі виконання бюджету зміна обставин вимагає менших бюджетних асигнувань (частина третя), перерозподілу видатків бюджету, збільшення видатків розвитку за рахунок зменшення інших видатків тощо (частини восьма, дев`ята)) не виключає та не скасовує вимоги про дотримання встановленого законом порядку розрахунків за довгостроковим договором згідно з календарним / фінансовим планом, який є порядком здійснення розрахунків за договором (пункти 8.24); 
-          зміна розмірів, мети та обмеження в часі бюджетних призначень, крім випадків, передбачених цим Кодексом, здійснюються лише за наявності у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет) відповідного положення (частина десята статті 23 БК України).
8.32.           Зважаючи на викладене, щодо підстав для передачі цієї справи на розгляд суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, Суд зазначає про таке.
Колегія суддів, передаючи цю справу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, в ухвалі від    23.08.2023, зокрема, зазначила, що укладення договору з публічної закупівлі робіт, період виконання якого становить понад один бюджетний рік, з вказівкою в умовах договору на порядок розрахунків, за яким здійснення оплати виконаних робіт відбувається при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень, є укладенням договору з відкладальною обставиною (відповідно до частини першої статті 212 ЦК    України), що виключає недійсність цього договору як такого, що порушує вимоги частини третьої статті 48 БК України (пункт 7.2).
8.33.           Визначення відкладальної обставини наведено в частині першій статті 212 ЦК України, згідно з якою особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).
Водночас за висновками, сформульованими Судом у цій постанові (пункти 8.24, 8.25), правовідносини за довгостроковим договором, фінансування за яким здійснюється за рахунок бюджетних коштів (довгострокові бюджетні зобов`язання), передбачають обов`язковий, встановлений актами цивільного законодавства (частиною першою статті 23 БК, Порядком № 309 та Загальними умовами) порядок розрахунків за цим договором у вигляді фінансового / календарного плану:
-           який, по-перше, передбачає безумовну оплатність відповідного договору за конкретним бюджетним призначенням, затвердженим у відповідному бюджеті (поточному бюджетному періоді), а не залежно від надходження коштів у цей бюджет;
-          по-друге, визначення умов цього плану здійснюється, (1) згідно з відомостями бюджету про відповідні витрати (бюджетні призначення) на поточний рік (2) вже на етапі розміщення замовлення з публічної закупівлі, за результатами проведення якої укладається відповідний договір (пункт    8.25). 
8.34.           Отже, зазначений порядок розрахунків у довгострокових правовідносинах, фінансування яких здійснюється за рахунок бюджетних коштів, виключає можливість формулювання умов відповідного договору в частині порядку розрахунків за правилами частини першої статті 212 ЦК України - за відкладальної обставини (обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні), оскільки інакше такий договір є недійсним згідно з положеннями частини третьої статті 48 БК України. 
8.35.           Тому не допускається за Законом кваліфікація договору, період виконання якого становить понад один бюджетний період (календарний рік), з вказівкою в його умовах про здійснення оплати виконаних робіт при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень як договору з відкладальною обставиною (відповідно до частини першої статті 212 ЦК    України).
Дійшовши цього висновку, Суд зазначає, що визначена в Договорі умова "про здійснення оплати виконаних робіт при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень" (пункт 13.3 Договору, пункт 3.15) є такою, що суперечить правилам погодження умов щодо розрахунків за угодами зазначеної категорії, чим обумовлює недійсність Договору за частиною третьою статті 48 БК    України (пункти 8.29, 8.30). 
8.36.           Щодо правил вирішення спорів за вимогами про недійсність договору
Згідно з положеннями частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Правочин є нікчемним з моменту його вчинення (ab initio) незалежно від пред`явлення позову про визнання його недійсним і бажання сторін чи волі будь-якої іншої особи автоматично (ipso iure). Нікчемність правочину має абсолютний ефект, оскільки діє щодо всіх. 
8.37.           Крім того, нікчемний правочин не породжує правових наслідків, притаманних правочинам цього виду, тобто не зумовлює переходу    /    набуття    /    зміни    /    встановлення    /    припинення прав ні для кого і сторони не досягнуть бажаного результату внаслідок вчинення нікчемного правочину. Саме тому посилатися на нікчемність правочину може будь-хто.
У цих висновках Суд звертається до сталої правової позиції Верховного Суду щодо нікчемного правочину, викладеної, зокрема, і в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.11.2023 у справі №    755/12702/22 (провадження №    61-11920св23).
8.38.           Велика Палата Верховного Суду в постанові від 04.06.2019 у справі №    916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) зазначила, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним за законом. 
8.39.           Ураховуючи викладене, а також висновок про те, що Договір укладено всупереч вимогам закону (пункт 8.29), зокрема частини першої статті 23 БК    України, та на нього поширюються правила недійсності, визначені частиною третьою статті 48 БК    України, які безпосередньо встановлюють недійсність такого договору, тобто вказують на його нікчемність (недійсність якого прямо встановлена законом), тоді як закон не вимагає визнання такого правочину недійсним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог Прокурора про недійсність заперечуваного ним Договору. 
8.40.           Однак суди попередніх інстанцій наведеного не врахували, а тому, відмовляючи Прокурору у вимогах про визнання недійсним Договору з інших підстав (недоведення Прокурором порушень статей 23, 48 БК    України), помилились щодо мотивів прийняття оскаржуваних рішень. Тож у позові Прокурора слід відмовити з мотивів неналежно обраного ним способу захисту порушеного у спірних правовідносинах права.
8.41.           Таким чином, за висновку в цій постанові про невідповідність Договору вимогам, зокрема, статті 23 БК України та його недійсність з підстав, визначених частиною третьою статті 48 цього Кодексу, немає підстав для відступлення від аналогічного висновку щодо застосування зазначеної норми права (частини третьої статті 48 БК    України) у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі суддів судової палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду - в постанові від    16.03.2023 у справі № 906/86/20. 
8.42.           Дійшовши зазначених висновків, Суд погоджується з аргументами скаржника в тій частині, в якій він зазначив про незаконність мотивів судових рішень про відмову у визнанні недійсними результатів процедури закупівлі (оспорюваного рішення тендерного комітету Відповідача-1) та Договору, а тому касаційна скарга Прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
8.43.           Щодо захисту порушеного права у спірних правовідносинах Суд зазначає про правові наслідки недійсності Договору як нікчемного правочину. 
Частинами першою та другою статті 216 ЦК України передбачені загальні наслідки недійсного правочину: недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. 
Отже нікчемний правочин породжує лише наслідки, пов`язані з його недійсністю. 
8.44.           Наслідки вчинення правочину, недійсного з підстав, передбачених частиною третьою статті 48 БК України, законодавець визначив у спеціальних нормах частини четвертої цієї статті, зазначивши, що: 
-          зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів; взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства; витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються;
-          вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов`язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягуються з осіб, винних у взятті таких зобов`язань, у судовому порядку.
Тож у разі встановлення обставин виконання Договору застосовуються зазначені положення статті 48 БК України. 
8.45.           У зв`язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 3 частини першої статті 308 та статті 311 ГПК України Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а мотивувальна частина оскаржуваних судових рішень першої та апеляційної інстанцій - зміні з викладенням її в редакції цієї постанови, а в іншій частині - залишенню без змін.
Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.          Касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.
2.          Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від    13.06.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від    15.03.2023 у справі №    916/1621/22 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в іншій частині залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                О. В. Васьковський
Судді                                                                                          І. М. Бенедисюк
Г. О.    Вронська
Т.    Б.    Дроботова
О. Р.    Кібенко
Т.    М. Малашенкова
В. Г.    Пєсков
Л. І.    Рогач
                                                                                          Ю. Я. Чумак