ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" травня 2024 р.           Справа№ 910/11242/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Тищенко О.В. 

при секретарі Токаревій А.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 22.05.2024
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Техномістбуд Холдинг" та Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 (суддя Підченко Ю.О., повний текст рішення складено та підписано 18.12.2023)

за позовом першого заступника керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України

до 1) Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації    

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Техномістбуд Холдинг"

про визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
Перший заступник керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України    звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» відповідно до якого просить:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом засідання № 368 від 02.09.2021, про визнання ТОВ «Техномістбуд Холдинг» переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі «Капітальний ремонт мостової споруди на автомобільній дорозі О101603 Обухів - Лісники через Великі Дмитровичі, Ходосівку км 21+271 Києво-Святошинського району Київської області ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» та про намір укласти з ним договір про закупівлю, за результатами процедури відкритих торгів за № UA-2021-07-06-006144-с;
- визнати недійсним договір будівельного підряду № 56-21 від 21.09.2021 на суму 7 034 900,00 грн, укладений між відповідачами.
Прокурор стверджує, що вивченням Обухівською окружною прокуратурою Київської області документів, наданих учасником ТОВ «Техномістбуд Холдинг» у складі тендерної пропозиції, встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та  Закону України «Про публічні закупівлі».
У подальшому, прокурором було подано заяву про зміну предмета позову, а саме -прокурор просив суд визнати недійсним договір будівельного підряду № 56-21 від 21.09.2021 на суму 7    034    900,00 грн, укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації    та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» та наголосив на правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 стосовно того, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.
Відтак, обґрунтовуючи заявлений позов прокурор стверджує, що Договір підлягає визнанню недійсним на підставі ст.ст.  203,  215 Цивільного кодексу України  у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.ст.  5,  16,  31,  41 Закону України «Про публічні закупівлі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 позов першого заступника керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України задоволено.
Визнано недійсним договір будівельного підряду № 56-21 від 21.09.2021 на суму 7  034  900,00 грн, укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації       та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг».
Стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації на користь Київської обласної прокуратури судовий збір в розмірі 1 342,00 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» на користь Київської обласної прокуратури судовий збір в розмірі 1       342,00 грн.
Повернуто Київській обласній прокуратурі з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 2  684,00 грн, перерахований згідно з платіжною інструкцією № 1747 від 05.07.2023, оригінал якої знаходиться в матеріалах справи № 910/11242/23.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що укладений за результатами процедури закупівлі між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ «Техномістбуд Холдинг», Договір підряду № 56-21 від 21.09.2021 підлягає визнанню недійсним на підставі ст. ст.  203,  215 ЦК України  у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. ст.  5,  16,  31,  41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вимоги та зміст апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг».
Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва 07.12.2023 у справі №910/11242/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову першого заступника керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України до Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» про визнання недійсним договору будівельного підряду № 56-21 від 21.09.2021 на суму 7 034 900,00 грн, укладеного між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації     та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг».
Також скаржник просить суд на підставі ч. 3ст. 269 ГПК України прийняти та приєднати до матеріалів справи доказ - Сертифікат № ІУ122231222110 від 26.12.2023, виданий Державною інспекцією архітектури та містобудування України.
Узагальнені доводи апеляційної скарги:
- висновки суду щодо виконання зобов`язань за договором не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки роботи за договором виконано у повному обсязі та строки, встановлені договором;
- оскільки умови договору виконано належним чином, то порушення економічних чи будь - яких інших інтересів держави відсутнє;
- прокурором не заявлялась вимога про застосування наслідків недійсності правочину, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовної вимоги;
- скаржник на підтвердження виконання робіт за договором долучив докази, які судом прийнято, однак в оскаржуваному рішенні суду їх відхилено з огляду на те, що така документація складена за період з серпня 2023, тобто після подання позову прокурором, чим суд фактично переклав відповідальність за процесуальні дії позивача на відповідачів;
- про безпідставність вимог прокурора свідчить Сертифікат № ІУ122231222110 від 26.12.2023, виданий Державною інспекцією архітектури та містобудування України, яким засвідчено відповідність виконаних робіт за договором проектній документації та підтверджено готовність об`єкта до експлуатації, який скаржник просить суд апеляційної інстанції прийняти як новий доказ, який відповідач був позбавлений можливості подати до суду першої інстанції.

Вимоги та зміст апеляційної скарги Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Департамент регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва 07.12.2023 у справі №910/11242/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову першого заступника керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України до Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» про визнання недійсним договору.
Скаржник вважає, що оскаржуване рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, без врахування позицій та висновків Верховного Суду та без з`ясування дійсних обставин справи.
Узагальнені доводи апеляційної скарги:
- Держаудитслужба є єдиним органом, наділеним повноваженнями на здійснення контролю за проведенням закупівель, а тому звернення прокурора з позовом в інтересах Північного офісу Держаудитслужби України є передчасним, а відтак у прокурора були відсутні підстави для представництва інтересів держави в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;
- матеріали справи містять докази належного виконання підрядником умов договору, натомість як доказів нецільового використання коштів та шкоди, завданої державі справа не містить;
- скаржник посилається на правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 20.06.2023 у справі №922/4338/21, яка не була врахована судом першої інстанції.

Клопотання та відзиви учасників справи.
27.03.2024 через систему «Електронний Суд» від Обухівської окружної прокуратури надійшли відзиви на апеляційні скарги відповідачів.
Узагальнені доводи відзиву прокурора на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг»:
- Замовник порушив інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливив раціональне та ефективне використання державних коштів, а інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів;
- позивачем визначено належний та ефективний спосіб захисту, шляхом заявлення позовної вимоги про визнання недійсним на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України договору підряду № 56-21 від 21.09.2021 укладеного між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ «Техномістбуд Холдинг», у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. ст. 5, 16, 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- висновки, на які посилається скаржник, викладені Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023, справа №905/77/21 не можуть бути застосовані до вказаної справи, оскільки обставини у справах різні, на дату пред`явлення вказаного позову договір не був виконаний навіть частково;
- Сертифікат Державної інспекції архітектури та містобудування України, який додається скаржником до апеляційної скарги від 26.12.2023 (виданий після винесення рішення у справі судом першої інстанції) не має ніякого значення для правильного вирішення спору, оскільки підставами позову є порушення Закону під час проведення публічної закупівлі, тому, прокурор заперечує щодо долучення до матеріалів справи вказаного сертифікату.
Узагальнені доводи відзиву прокурора на апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації:
- невжиття Північним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру щодо усунення виявлених порушень при здійсненні закупівлі будівельних робіт по вказаному об`єкту, зокрема, визнання недійсними спірного договору підряду від 21.09.2021, ні за власною ініціативою, ні за ініціативою Обухівської окружної прокуратури, свідчить про неналежне здійснення своїх повноважень щодо контролю за дотриманням законодавства про публічні закупівлі, що дає підстави для вжиття органами прокуратури заходів представницького характеру в порядку ч. ч. 3, 4 ст. 23Закону України «Про прокуратуру»;
- посилання скаржника, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту у зв`язку із тим, що не заявлено вимогу про застосування наслідків недійсності правочину, є необґрунтованим, оскільки на дату подання позову роботи взагалі не виконувались, кошти за них не сплачувались, аванс був повернутий Замовнику.
Прокурор просить суд залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Процесуальні дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги.
05.01.2024 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.
На час надходження апеляційної скарги матеріали справи №910/11242/23 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою від 10.01.2024 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду міста Києва надіслати матеріали справи №910/11242/23 на адресу Північного апеляційного господарського суду.
09.01.2024 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23.
Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 09.01.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.
На час надходження апеляційної скарги матеріали справи №910/11242/23 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою від 10.01.2024 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації   на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.
18.01.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/11242/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 у справі №910/11242/23 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023   залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 у справі №910/11242/23 апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації   на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.
08.02.2024 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» надійшла заява про усунення недоліків.
Головуючий суддя Шаптала Є.Ю. перебував у відпустці 12.02.2024.
Головуючий суддя Шаптала Є.Ю. з 13.02.2024 по 18.02.2024 перебував у відрядженні.
Суддя Яковлєв М.Л. перебував у відпустці 19.02.2024.
Головуючий суддя Шаптала Є.Ю. перебував у відпустці 20.02.2024.
Головуючий суддя Шаптала Є.Ю. перебував на лікарняному з 21.02.2024 по 01.03.2024.
Суддя Яковлєв М.Л. перебував на лікарняному з 27.02.2024 по 01.03.2024.
26.02.2024 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 та призначено до розгляду на 17.04.2024.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації   на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23. Розгляд апеляційної скарги Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації   на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 призначено для спільного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 на 17.04.2024.
17.04.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 22.05.2024.

Позиція учасників справи та явка в судове засідання.
22.05.2024 у судове засідання з`явилися прокурор, представники позивача та відповідача-2.
Представник відповідач-2 підтримав подану апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.
Прокурор та позивач заперечили проти доводів апеляційних скарг та просили суд залишити їх без задоволення.
Представник відповідача-1 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Судом враховано, що у своїх рішеннях Європейський суд неодноразово наголошував, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
При цьому на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи.
Оскільки явка учасників апеляційного провадження в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, встановлені Господарським процесуальним кодексом України, суд апеляційної інстанції вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу за відсутності представників, що не з`явились, за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши клопотання Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» про прийняття та приєднання до матеріалів справи доказу - Сертифікату № ІУ122231222110 від 26.12.2023, виданий Державною інспекцією архітектури та містобудування України, колегія суддів зазначає наступне.
В обгрунтування подання нового доказу на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення скаржник посилається на те, що він був об`єктивно позбавлений можливості подати сертифікат як доказ під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки такий документ видано органом державної влади 26.12.2023, тобто вже після завершення розгляду справи судом.
Неможливість подання такого доказу за твердженням відповідача не зумовлено невиконанням або неналежним виконанням відповідачем положень законодавства або договору, а зумовлено процесуальною поведінкою позивача, який звернувся з позовною заявою до завершення строку дії договору.
За змістом частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до частин 1, 2 3,4 статті 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Частиною восьмою статті 80 ГПК України встановлено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. 
Відповідно до частини 1 статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
За змістом частин 1-3 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З наведеного вбачається, що законодавець встановив чіткий порядок та строки подання доказів та подання заяв чи клопотань. 
Разом з тим, виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.
Суд враховує, оскаржуване рішення суду прийнято 07.12.2023, натомість як доказ, який просить відповідач прийняти на стадії апеляційного перегляду датований 26.12.2023.
При цьому, судова колегія звертає увагу, що відповідач не заявляє клопотання про визнання поважними причин неподання нового доказу, водночас як самі лише посилання на те, що такий доказ був виданий після рішення суду першої інстанції не можуть бути достатньою підставою для прийняття нових доказів на стадії апеляційного провадження.
У процесі апеляційного провадження апеляційний суд в силу приписів статті 269 ГПК України має визначені межі перегляду справи, а з огляду на те, що відповідачем обґрунтованих причин, з яких дії щодо надання суду необхідних на його думку доказів не могли бути вчинені раніше з об`єктивних обставин, які унеможливили своєчасне вчинення таких процесуальних дій відповідачем - не наведено, судова колегія не вбачає правових підстав для задоволення клопотання скаржника про прийняття нового доказу з урахуванням також відсутності обґрунтованого клопотання про визнання поважними причин неподання нового доказу та відповідно поновлення пропущеного процесуального строку на його подання.
З наведених підстав доданий до апеляційної скарги Сертифікату № ІУ122231222110 від 26.12.2023, виданий Державною інспекцією архітектури та містобудування України не приймається судом апеляційної інстанції до розгляду.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України    у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Звернувшись з даним позовом, прокурор зазначає, що вивченням даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено, що 06.07.2021 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-07-06-006144-с, яким передбачено закупівлю Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (далі також - Замовник) робіт «Капітальний ремонт мостової споруди на автомобільній дорозі О101603 Обухів - Лісники через Великі Дмитровичі, Ходосівку км 21+271 Києво-Святошинського району Київської області ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, строк виконання робіт до 31.12.2022, очікувана вартість закупівлі 7 337 077,20 грн. Джерелом фінансування закупівлі є Державний бюджет України.
Тендерна документація для учасників процедури відкритих торгів на вищевказану закупівлю затверджена рішенням тендерного комітету від 05.08.2021 протокол № 341 (далі також - ТД).
Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано дві тендерні пропозиції, а саме:
- Товариством з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» (код 41624830), з остаточною пропозицією 7 034 900 грн, з ПДВ;
- Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд-проект- реконструкція» (код ЄДРПОУ 39894111), з остаточною пропозицією 7 043 600 грн, з ПДВ.
Рішенням тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом засідання № 368 від 02.09.2021, встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Техномістбуд Холдинг» відповідає вимогам тендерної документації та відсутні будь-які підстави для її відхилення, тому, визначено переможцем процедури відкритих торгів UA-2021-07-06-006144-с - ТОВ «Техномістбуд Холдинг» (далі також - Переможець) та прийнято рішення про намір укласти договір з останнім.
02.09.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Техномістбуд Холдинг».
За результатами закупівлі № UA-2021-07-06-006144-с між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (як Замовником) та ТОВ «Техномістбуд Холдинг» (як Підрядником) 21.09.2021 укладено договір № 56-21 будівельного підряду з капітального ремонту мостової споруди на автомобільній дорозі О101603 Обухів - Лісники через Великі Дмитровичі, Ходосівку км 21+271 Києво-Святошинського району Київської області. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, на суму 7 034 900 грн (далі також - Договір).
Згідно з п. 1.1 договору, підрядник зобов`язується своїми силами і засобами та на свій ризик, в межах договірної ціни, що наведена в розділі ІІІ Договору, виконати роботи з капітального ремонту мостової споруди на автомобільній дорозі О101603 Обухів - Лісники через Великі Дмитровичі, Ходосівку км 21+271 Києво-Святошинського району Київської області. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (далі також - Об`єкт) за завданням Замовника та у встановлений строк здати виконання робіт Замовнику, а Замовник    зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.
Відповідно до п. 2.1. Договору строки виконання робіт - до 31.12.2022, якщо інше не встановлено Календарним графіком виконання робіт (додаток № 2, який є невід`ємною частиною цього Договору), в якому зазначаються дата початку та закінчення всіх основних робіт та Об`єкта будівництва в цілому, передбачених Договором. Календарний графік виконання робіт складає Підрядник та передає його Замовнику для узгодження під час підписання Договору.
Календарне планування будівельних робіт виконується з максимально можливим їх суміщенням, з забезпеченням безперервної технологічної послідовності та врахуванням термінів завершення окремих етапів або будівництва в цілому, з дотриманням вимог законодавства, нормативних актів та документів.
Розподіл робіт на етапи та комплекси виконання визначається з урахуванням прогнозних чинників ризику, індивідуальних властивостей об`єкту та умов будівництва (конструктивні рішення, заглибленість, висотність, геологія, погодні умови: низька/висока температура повітря, атмосферні опади, тощо). Комплекс робіт, передбачений графіком повинен відповідати сезонності будівельних робіт, в яких вплив чинників ризиків можливо звести до мінімуму.
Згідно з п. 1.2. Договору - роботи виконуються Підрядником згідно проектно-кошторисної документації та тендерної документації в межах ціни цього Договору.
Відповідно п. 3.6. Договору - вартість будівництва визначається з урахуванням ДСТУ БД.1.1-1:2013 та СОУ 42.1-37641918-050:2018, проектно-кошторисної документації, тендерної документації, тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та вимог чинного законодавства.
Згідно з Додатковою угодою № 1 від 23.10.2021, строк виконання робіт продовжено до 2022 року, а відповідно до Додаткової угоди № 2 від 26.12.2022, строк виконання робіт продовжено до 31.12.2023.
Отже, спір у справі виник у зв`язку з тим, на думку прокурора, що вивченням Обухівською окружною прокуратурою Київської області документів, наданих учасником ТОВ «Техномістбуд Холдинг» у складі тендерної пропозиції, встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та  Закону України «Про публічні закупівлі».
У заяві про зміну предмета позову (яка прийнята судом першої інстанції та позов розглядалась з її урахуванням) прокурор просив суд визнати недійсним договір будівельного підряду № 56-21 від 21.09.2021, посилаючись на правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 стосовно того, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.
Обґрунтовуючи заявлений позов прокурор стверджує, що Договір підлягає визнанню недійсним на підставі ст.ст.  203,  215 Цивільного кодексу України  у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.ст.  5,  16,  31,  41 Закону України «Про публічні закупівлі.
Заперечуючи проти заявленого позову відповідачі посилалися, зокрема, на наступне:
- спірним залишається питання про наявність виявлених органом фінансового контролю порушень у проведенні процедури закупівлі, адже Департамент оскаржив до Окружного адміністративного суду м. Києва висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 30.05.2022. Розгляд справи № 640/19563/22 досі триває;
- оскільки наявність порушення законних інтересів держави або загрози порушення інтересів держави у зв`язку із оскарженням Висновку Північного офісу Держаудитслужби України від 30.05.2022 станом на час слухання справи не виявлено, то у прокурора відсутні встановлені законом підстави для здійснення представництва в суді;
- готовність Об`єкту складає 70%, що підтверджується фотоматеріалами, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та актами приймання виконаних будівельних робіт;
- задоволення позову прокурора не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраного способу захисту та про наявність підстав для відмови в позові.
Фактично, аналогічні доводи викладені й у поданих відповідачами апеляційних скаргах, та зводяться до тверджень про відсутність у прокурора підстав для звернення з даним позовом, про виконання умов договору та про неефективність обраного прокурором способу захисту.
Перевіривши доводи учасників та дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла наступних висновків.
Щодо звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України.
За змістом частини 2  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з пунктом 3 частини 1  статті 131-1 Конституції України  прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру»  передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною 3 цієї норми, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Частиною 4  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Аналіз положень частини 3  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.
«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.
«Неналежність захисту» може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
При цьому, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 923/129/17, від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 02.10.2018 у справі № 4/166»б», від 23.10.2018 у справі № 906/240/18, від 01.11.2018 у справі № 910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18, від 30.01.2019 року у справі № 47/66-08, у справі № 923/35/19 від 31.10.2019, у справі № 925/383/18 від 23.07.2020.
Крім того, необхідно враховувати рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень  статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України  (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді №3-рп/99 від 08.04.1999).
Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами  Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у  статті 131-1 Конституції України  та  статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. Доведення цих підстав здійснюється відповідно до вимог статей  74,  76,  77,  79 ГПК України  шляхом подання належних, допустимих та достатніх доказів.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Зокрема, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Розумність строку звернення визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значущість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але, якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18.
Частина четверта  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Крім того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі  статті 367 Кримінального кодексу України  (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21.12.2018 у справі № 922/901/17, від 31.10.2018 у справі № 910/6814/17 та від 06.02.2019 у справі № 927/246/18.
Як правильно зазначив суд першої інстанції та з чим погоджується судова на виконання частин третьої - п`ятої  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  і частин третьої, четвертої  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель полягає в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.
Відповідно до п. п. 4, 6 ч. 1  ст. 7 Бюджетного кодексу України бюджетна система України ґрунтується на принципах ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Згідно зі  ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія, ефективність та пропорційність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Вказану правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 21.03.2019 у справі № 912/898/19.
Прокурор стверджує, що порушення інтересів держави полягає у безпідставному визнанні пропозиції ТОВ «Техномістбуд Холдинг» такою, що відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації, оскільки останнім не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, тендерна пропозиція останнього не відповідає умовам технічної специфікації, яка міститься у складі тендерної документації, тим самим Замовник порушив основні принципи здійснення закупівель, зокрема об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору (згідно з договором підряду роботи повинні бути виконані до грудня 2022 року, додатковою угодою № 2 від 26.12.2022 строки продовжені до грудня 2023 року, до теперішнього часу роботи взагалі не виконувались) та законність сплати за це коштів.
Такі дії, на думку прокурора, створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених робіт.
Відповідно до  ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
За змістом  ст. 5 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до ч. 4  ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених  Конституцією  та законами України.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, таким органом є Державна аудиторська служба України. На неї покладається здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, дотриманням законодавства про закупівлі.
Такий контроль здійснюється у формі моніторингу публічних закупівель, який унормовано  ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
За ч. 1 вказаної статті, моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.
За результатом моніторингу Державна аудиторська служба України може зобов`язати учасника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону) та притягнути до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 11 ст. 8 Закону).
Згідно з ч. 6  ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Державна аудиторська служба України, як орган уповноважений здійснювати функції держави може бути позивачем у господарському суді. Такої думки дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 924/1237/17, постанова від 20.09.2018.
Відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (оприлюднено на офіційному сайті Держаудитслужби), Північний офіс підпорядковується Держаудитслужбі України та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в м. Києві.
Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки. Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління.
Отже, виходячи з наведеного, Північний офіс Державної аудиторської служби України, є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.
З наявних у справі доказів вбачається, що прокуратурою на адресу Державної аудиторської служби України та Північного офісу Державної аудиторської служби було спрямовано листи (від 06.01.2023 № 56/1-211вих-23 та від 06.01.2023 № 56/1-210вих-23) щодо надання відомостей чи будуть вживатися заходи щодо визнання недійсним рішення уповноваженої особи замовника, визнання недійсним договору від 21.09.2021 № 56-21 (за результатами закупівлі UA-2021-07-06-006144-с), зокрема щодо звернення до суду з позовною заявою.
Державна аудиторська служба України на вищевказаний лист прокуратури надала відповідь від 11.01.2023 № 003100-17/378-2023 в якій зазначила, що з огляду на те, що моніторинг процедури зазначеної закупівлі здійснював Північний офіс Держаудитслужби відповідно до наказу від 06.05.2022 № 137, надано доручення останньому забезпечити у межах повноважень належне дослідження питань, що зазначені у листі та проінформувати у визначений законодавством строк.
Північний офіс Держаудитслужби на лист прокуратури надав відповідь від 12.01.2023 № 262625-17/362-2023 в якій зазначив, що останнім проведено моніторинг вищезазначеної закупівлі, яким встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, ч. 5 ст.  8, ч. 1 ст.  31, ч. 11 ст.  29 Закону № 922-VII. Зазначені порушення Замовником не усунуто та висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оскаржено до суду.
Слід зазначити, що у даному випадку «нездійснення захисту» полягає в тому, що Північний офіс Держаудитслужби, як уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, за їх захистом до суду не звернувся, незважаючи на очевидний характер порушень та обізнаність про них з травня 2022 року.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, невжиття Північним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру щодо усунення виявлених порушень при здійсненні закупівлі будівельних робіт по вказаному об`єкту, зокрема, визнання недійсними спірного рішення тендерного комітету Замовника про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Техномістбуд Холдинг» та договору підряду від 21.09.2021, ні за власною ініціативою, ні за ініціативою Обухівської окружної прокуратури, свідчить про неналежне здійснення своїх повноважень щодо контролю за дотриманням законодавства про публічні закупівлі, що дає підстави для вжиття органами прокуратури заходів представницького характеру в порядку ч. ч. 3, 4  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Водночас матеріалами, доданими до позову, підтверджується, що позивач знав про порушення інтересів держави з боку відповідачів, мав повноваження щодо їх захисту, проте з позовом до суду з метою захисту порушених інтересів держави так і не звернувся.
Сам факт незвернення позивача до суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказаний орган не виконує свої повноваження щодо захисту інтересів держави.
Вказане доводить бездіяльність позивача, який тривалий та розумний строк, знаючи про існуючі порушення інтересів держави та маючи повноваження щодо захисту цих інтересів, до суду з відповідним позовом не звернувся, що є підставою для вжиття прокурором представницьких заходів відповідно до  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Верховний Суд у постанові від 26.05.2021 у справі № 926/14/19 зазначив: якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, а відповідний орган протягом розумного строку на таку інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про таке порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то у такому випадку наявні підстави для представництва передбачені абз. 1 ч. 3  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». У такому разі (за умови наявної відповіді уповноваженого органу) дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави таким органом.
У постанові від 14.07.2021 у справі № 911/3211/19 Верховний Суд вказав: якщо за обставинами справи вбачається, що відповідному органу було відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора), про таке порушення, але такий орган не здійснював та/або не здійснює захист порушених інтересів, то у такому випадку вимога про надання відповідному органу «розумного строку» для самостійного реагування на порушення і, як наслідок, залишення позову прокурора без розгляду з цих підстав є проявом правового пуризму та надмірного формалізму, який порушує право на справедливий розгляд справи.
З наведеного слід зробити висновок, що норми законодавства не вимагають від прокурора надання відповідному суб`єкту додаткового строку для реагування на вже встановлений прокурором факт порушення інтересів держави, про який достеменно відомо органу з попереднього листування з прокурором, та за наявності підтвердженої бездіяльності уповноваженого органу впродовж достатнього для захисту порушених інтересів часу.
Невжиття позивачем жодних заходів протягом розумного строку після того, як йому стало відомо про порушення інтересів держави, повинно кваліфікуватись як бездіяльність щодо захисту державних інтересів.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»  і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження підстав для представництва в суді.
Крім того, надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 № 806/1000/17, від 02.10.2018 № 4/166 «Б», від 17.10.2018 № 910/11919/17, від 08.02.2019 № 915/20/18, від 19.03.2019 у справі № 925/1381/16.
Виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при зверненні до суду з вказаним позовом Першим заступником керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області було дотримано вимоги  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  та подано позовну заяву до суду в інтересах держави у зв`язку з невжиттям компетентним органом заходів, спрямованих на захист інтересів держави у спірних відносинах протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави.
Крім того,  закон  не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.
Заперечення відповідачів щодо звернення прокурора до суду з даним позовом колегія суддів відхиляє як необґрунтовані та такі, що не спростовують наведені вище висновки суду, оскільки з викладених вище обставин та матеріалів справи вбачається, що прокурором доведено наявність підстав для звернення до суду з даним позовом в інтересах держави в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
Щодо заявлених позовних вимог.
Згідно з п. 1 Розділу 3 Тендерної документації (далі також - ТД) Тендерна пропозиція (далі також - ТП) подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм та завантаженням документів, зокрема інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію згідно з пунктом 6 Розділу 3 та по формі Додатку 2 ТД.
Пунктом 6 Розділу 3 ТД передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, встановленим замовником у Додатку 2 до тендерної документації (лист-згода, із технічним завданням згідно з Додатком 2 до тендерної документації). При розрахунку кошторису мають бути враховані умови викладені в Додатку 2 до тендерної документації.
Інформація про відповідність запропонованого предмету закупівлі технічному завданню повинна бути підтверджена, у тому числі локальними кошторисами, які мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу.
Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Техномістбуд Холдинг» наявні локальні кошториси, які не відповідали технічним вимогам, зазначеним Замовником у ТД. Згідно з локальними кошторисами № 2-1-3, № 2-1-6, обсяг включених товарно-матеріальних цінностей набагато менший, ніж визначений у технічному завданні Замовника, а деякі взагалі відсутні.
Відповідно пункту 6 Розділу 3 ТД - пропозиція, що не відповідає вимогам зазначеним у п. 6 Розділу III та Додатку 2 до тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Тобто, у такому разі, тендерна пропозиція ТОВ «Техномістбуд Холдинг» повинна бути відхилена Замовником.
Також, пунктом 7 Розділу 1 ТД передбачено, що тендерна пропозиція та всі документи, які мають відношення до неї, складаються українською мовою. У іншому випадку у разі надання будь-яких документів іноземною мовою, вони повинні бути перекладені українською. Переклад повинен бути посвідчений нотаріально або підписом перекладача. У разі посвідчення перекладу підписом перекладача, у складі пропозиції має міститися копія документу, що посвідчує його кваліфікацію.
Пунктом 1 Розділу 3 ТД передбачено, необхідність завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно Додатку 6 ТД.
Відповідно до пункту 1 Додатку 6 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації надається довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт відповідно до таблиці і у тому числі, трудові книжки (учасник має право надати тільки сторінки трудових книжок з внесеними відмітками).
У зв`язку із тим, що ТОВ «Техномістбуд Холдинг» на підтвердження працівників, зазначених у довідці, надані трудові книжки не у повному обсязі, відповідно до умов тендерної документації, Замовником у електронній системі закупівель 02.09.2021 оприлюднено вимогу учаснику ТОВ «Техномістбуд Холдинг», зокрема, про усунення невідповідностей в інформації та/або документах щодо надання трудових книжок на підтвердження працівників зазначених у п. п. 2 ( ОСОБА_1 ), 3 ( ОСОБА_2 ), 4 ( ОСОБА_3 ), 6 ( ОСОБА_4 ), 8 ОСОБА_5 ), 9 ( ОСОБА_6 ),15 ( ОСОБА_7 ), 18 ( ОСОБА_8 ), 19 ( ОСОБА_9 ), 23-31 ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ), 33 ( ОСОБА_19 ),        36 ( ОСОБА_20 ), 40 ( ОСОБА_21 ), 42 ( ОСОБА_22 ), 43 ( ОСОБА_23 ),  45 ( ОСОБА_24 ), 48 ( ОСОБА_25 ), 50 ( ОСОБА_26 ), 55 ( ОСОБА_27 ) довідки від 09.07.2021 № 30 в повному обсязі відповідно до умов тендерної документації.
Відповідно до  ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» одним із принципів здійснення державних закупівель є об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
За змістом ч. 9 ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Відповідно до ч. 11  ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У той же час, згідно з ч. 16  ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»  - якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до  статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Тобто, надання 24 годин на усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, є обов`язковою вимогою для замовника за умови, що тендерна пропозиція містить невідповідності, які стосуються саме кваліфікаційних критеріїв відповідно до  статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. У разі, якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених ч. 16  ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»  (кваліфікаційний критерій та підтвердження права підпису), не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція має відхилятися відповідно до підстав, визначених у  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, без застосування механізму 24 годин на усунення невідповідностей.
Враховуючи вищезазначене, тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою  статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», у даному випадку не відповідала й іншим вимогам тендерної документації (технічному завданню, не надано переклад усіх сторінок трудових книжок працівників та не надано копію документу, що посвідчує кваліфікацію перекладача), тому тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню у відповідності до підстав, визначених  статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», без застосування механізму 24 годин, який передбачений частиною 16  статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, Замовником безпідставно розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з вказаних підстав, чим порушено норми частини 16  статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, у складі пропозиції Переможця трудові книжки на деяких працівників, зазначених у довідці - відсутні ( ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ), трудові книжки деяких працівників, зазначених у довідці не відскановані у повному обсязі, тільки перша та остання сторінки ( ОСОБА_30 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 ), при цьому остання сторінка у деяких не відсканована належним чином ( ОСОБА_34 , ОСОБА_35 ).
При цьому, навіть після усунення невідповідностей, переклад надано тільки першої сторінки, наприклад ОСОБА_36 , ОСОБА_25 , ОСОБА_34 та інші, також не надано копію документу, що посвідчує кваліфікацію перекладача, що є порушенням п. 7 Розділу 1 ТД.
Таким чином, за правильним висновком суду першої інстанції, тендерна пропозиція Переможця не відповідала вимогам пункту 7 Розділу 1 ТД та не підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт, відповідно до вимог пункту 1 Додатку 6 до ТД.
Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Техномістбуд Холдинг» надана довідка - працівники № 1 від 01.09.2021 (на виконання пункту 1 Додатку 6 до ТД - на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації надати у складі тендерної пропозиції довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт згідно Таблиці 1) щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідну освіту по спеціальності будівництво автомобільних доріг та мостів, та досвід для виконання робіт «Капітальний ремонт мостової споруди на автомобільній дорозі О101603 Обухів - Лісники через Великі Дмитровичі, Ходосівку км 21+271 Києво-Святошинського району Київської області ДСТУ БД. 1.1-1:2013», в якій зазначені штатні працівники підприємства, зокрема:
- ОСОБА_5 (інженер будівельник, у таблиці під № 8);
- ОСОБА_37 (бетоняр 2 розряду, у таблиці під № 11);
- ОСОБА_38 (бетоняр 3 розряду, у таблиці під № 16);
- ОСОБА_39 (столяр будівельний 4 розряду, у таблиці під № 20);
- ОСОБА_40 (бетоняр 3 розряду, у таблиці під № 37);
- ОСОБА_22 (водій автотранспортних засобів, у таблиці під  № 42 );
- ОСОБА_41 (бетоняр 2 розряду, у таблиці під № 44);
- ОСОБА_24 (водій автотранспортних засобів, у таблиці під № 45 );
- ОСОБА_42 (бетоняр 2 розряду, у таблиці під № 47);
- ОСОБА_43 (бетоняр 2 розряду, у таблиці під № 49).
Разом з цим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Техномістбуд Холдинг» надано лист-гарантію № 13 від 09.07.2021 про те, що останнє гарантує, що уся інформація подана ними у складі тендерної пропозиції є правдивою та достовірною.
Однак, згідно з додатком до відповіді Головного управління Пенсійного фонду в Тернопільській області № 1900-0704-5/13979 від 30.03.2023 - витягу з відомостей персоніфікованого обліку щодо найманих працівників за період з липня 2021 року по грудень 2022 року, що надійшли від ТОВ «Техномістбуд Холдинг» (згідно поданих останнім податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за вказаний період) встановлено, що вищезазначені особи ( ОСОБА_5 ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_22 , ОСОБА_47 , ОСОБА_24 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 ) на час складання довідки-працівники (№ 30 від 09.07.2021 та № 1 від 01.09.2021) не перебували у штаті ТОВ «Техномістбуд Холдинг», а ОСОБА_50 перебував у штаті зазначеного підприємства тільки до липня 2021 року включно.
Отже, з наведеного вбачається, що ТОВ «Техномістбуд Холдинг» у складі тендерної пропозиції надано неправдиві відомості щодо наявності у штаті підприємства вищезазначених працівників, відповідної кваліфікації, необхідних для проведення вищевказаних робіт.
Таким чином, тендерна пропозиція Переможця не відповідала вимогам пункту 7 Розділу 1 ТД та не підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт, відповідно до вимог пункту 1 Додатку 6 до ТД.
Відповідно до п. 3 Розділу V ТД - тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»  (далі - Закон), тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією.
Відповідно до частини 1  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16 цього Закону, наявні підстави, встановлені частиною першою  статті 17 цього Закону, встановленим абзацом першим частини третьої  статті 22 цього Закону  вимогам до учасника відповідно до законодавства (абз. 1, 2 п. 1 ч. 1  ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі») та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абз. 2 п, 2 ч. 1  ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Виходячи з викладеного, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що в порушення частини 1  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Техномістбуд Холдинг» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16 цього Закону  та встановленим абзацом першим частини третьої  статті 22 цього Закону  вимогам до учасника відповідно до законодавства та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Вищевказане призвело до порушення ч. 11  ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»  відповідно до якої у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
При оцінці відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено на момент проведення оцінки тендерної пропозиції та укладення такого договору.
Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20.
Слід зауважити, що дослідженню та оцінці підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог  Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а не станом на час вирішення спору судом.
На переконання судової колегії, наведені обставини свідчать про невідповідність ТОВ «Техномістбуд Холдинг», як учасника за даною процедурою закупівлі за бюджетні кошти кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником у тендерній документації, та є порушенням останнім вимог ч. 1  ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Однак, у порушення імперативних вимог абз. 1 п. 1 ч. 1  ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  тендерним комітетом Замовника не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Техномістбуд Холдинг», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям в частині підтвердження наявності в учасника процедури працівників відповідної кваліфікації та тендерна пропозиція якого не відповідала умовам технічної специфікації, яка містилась у складі тендерної документації, а навпаки 21.09.2021 укладено з ним договір будівельного підряду.
Тобто, переможцем за даною закупівлею визначено учасника, яким належним чином не виконано, як вимог ч. 1  ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», так і визначених тендерною документацією вимог щодо надання у повному обсязі документально підтвердженої інформації про його відповідність кваліфікаційним критеріям в частині наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації (технічному завданню).
Окрім цього, у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 904/2336/18  зазначається, що ненадання учасником у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, має наслідком недотримання під час прийняття рішення тендерного комітету та укладення на його підставі договору вимог  ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, норми ч. 1  ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі»  (на теперішній час  ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі») є імперативними та не передбачають винятків.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.03.2020 у справі № 826/13260/17, від 13.10.2020 у справі № 904/2336/18.
Крім того, порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель у діяльності замовника виявлено також Північним офісом Державної аудиторської служби України у ході здійснення заходів державного фінансового контролю, шляхом здійснення процедури моніторингу закупівлі № UA-2021-07-06-006144-с, на підставі  ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», про що складено висновок від 30.05.2022, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua.
Судом враховується, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями  5  та  10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  та  статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі»  Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Однак, заходи щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором не здійснені, висновок моніторингу оскаржується у судовому порядку (справа № 640/8834/22).
Отже, Замовник порушив інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливив раціональне та ефективне використання державних коштів, що здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.
При цьому, виконання зобов`язань за договором будівельного підряду від 21.09.2021 № 56-21, укладеного за результатами процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки може призвести до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідатиме меті  Закону України «Про публічні закупівлі»  та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими у  ст. 5 цього Закону. Також вищевказані порушення взагалі ставлять під сумнів спроможність підприємства виконати якісно та у строк, вищевказані будівельні роботи.
Відповідно до ч. 1  ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений  законом  або договором.
Зі змісту статей  15,  16 ЦК України  вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.
Захист цивільних прав - це передбачені  законом  способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Згідно з частиною другою  статті 16 ЦК України  визнання правочину недійсним є одним з передбачених  законом  способів захисту цивільних прав та інтересів осіб, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені  статтею 215 цього Кодексу.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто, таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідками. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18 від 09.02.2021, у справі № 381/622/17, від 15.02.2023 у справі № 910/18214/19.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантування особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 вказала на те, що сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі». Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.
При цьому, оскільки процедура закупівлі звершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
Частиною першою  статті 627 ЦК України  передбачено, що відповідно до  статті 6 цього Кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з частиною першою  статті 628 ЦК України  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За приписами частин першої і третьої  ст. 180 ГК України  зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ч. 1  ст. 215 ЦК України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього Кодексу.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими  закон  пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Відповідно до ч. 1  ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»  договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України,  Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 ЦК України  визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам тощо.
Згідно зі  ст. 204 ЦК України  правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена  законом  або якщо він не визнаний судом недійсним.
За змістом ч. 3  ст. 215 ЦК України  якщо недійсність правочину прямо не встановлена  законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених  законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ч. 1  ст. 216 ЦК України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За правилами  ст. 236 ЦК України  правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
При цьому, п. 5 ч. 1  ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено поняття договору про закупівлю як договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Суд наголошує, що договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.
За доводами прокурора, опрацюванням інформації, розміщеної на єдиному веб-порталі використання публічних коштів України (http://spending.gov.ua/) встановлено, що станом на час подання позову до суду, роботи за спірним Договором сплачені на суму 810 793 грн (платіжне доручення № 315 від 28.10.2021 про сплату авансу за вищевказаним договором підряду № 56-21 від 21.09.2021).
Згідно з відповіддю Департаменту регіонального розвитку Київської обласної військової (державної) адміністрації від 01.05.2023 № 807/34/34.01/2023, вищезазначений аванс у сумі 810 793 грн не використаний та повернутий ТОВ «Техномістбуд Холдинг» на рахунок Департаменту (платіжне доручення від 30.12.2021 № 5480).
Тобто, за період з вересня 2021 року по дату подання Першим заступником керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області позову до суду, роботи за Договором виконані не були.
Натомість, відповідачі заперечують щодо невиконання договору, стверджуючи про виконання 70% робіт на об`єкті, однак за висновком суду першої інстанції такі доводи не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За змістом статті 79 ГПК України  наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).
За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Колегія суддів перевірила матеріали справи та погоджується з судом першої інстанції в тому, що з наданих відповідачем-1 фотоматеріалів не вбачається за можливе встановити обсяг виконаних робіт, відповідність таких робіт умовам Договору та факт виконання робіт саме на Об`єкті, а надана відповідачем-2 документація на підтвердження виконання підрядних робіт за Договором складена за період з серпня 2023, тобто вже після подання прокурором позову до суду (11.07.2023).
Суд апеляційної інстанції з урахуванням критерію вірогідності доказів зауважує, що надані відповідачами докази на підтвердження їх позиції щодо виконання умов договору не спростовують протилежні доводи прокурора.
Твердження відповідача-2 про те, що скаржник на підтвердження виконання робіт за договором долучив докази, які судом прийнято, однак в оскаржуваному рішенні суду їх відхилено з огляду на те, що така документація складена за період з серпня 2023, тобто після подання позову прокурором, чим суд фактично переклав відповідальність за процесуальні дії позивача на відповідачів - колегія суддів сприймає критично з огляду на встановлений процесуальним законом обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається. 
Разом з цим, судом першої інстанції було надано оцінку всім доказам у справі як окремо, так і в їх сукупності, зокрема доказав, наданим відповідачами, що відображено в оскаржуваному рішення, а тому аргументи скаржників про порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неповне дослідження обставин не знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.
Посилання відповідачів щодо ефективності обраного способу захисту прав позивача при заявленні вимоги про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним на правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 20.06.2023 у справі №922/4338/21, яка за їх твердженням не була врахована судом першої інстанції, колегія суддів відхиляє як нерелевантні по відношенню до даної справи з огляду на те, що обставини справи різняться.
Таким чином, за обґрунтованим висновком суду першої інстанції, укладений за результатами процедури закупівлі між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ «Техномістбуд Холдинг», Договір підряду № 56-21 від 21.09.2021 підлягає визнанню недійсним на підставі ст. ст.  203,  215 ЦК України  у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. ст.  5,  16,  31,  41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Усі інші доводи та міркування учасників справи судовою колегією враховано, однак вони не спростовують наведених вище висновків суду та не можуть бути достатньою підставою для скасування рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині.

Висновки апеляційного інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Апеляційний господарський суд, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшов висновку, що судом першої інстанції за результатами розгляду справи було прийнято законне та вмотивоване рішення на підставі належних та допустимих доказів, а скаржниками в поданих ними апеляційних скаргах вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.
Отже, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23.  
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду, наведені в оскаржуваному рішенні.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномістбуд Холдинг» та Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
Судові витрати за розгляд апеляційних скарг у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянтів.
Керуючись ст.ст. 129, 231, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Техномістбуд Холдинг" та Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2023 у справі №910/11242/23 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційних скарг покласти на апелянтів.
4. Матеріали справи № 910/11242/23 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 04.06.2024.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                О.В. Тищенко