справа №991/2569/24
провадження №1-кс/991/2596/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України
«05» червня 2024 року                                                                 м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання  ОСОБА_2 , представників власника майна - адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на бездіяльність, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні№42023000000000674 від 20 квітня 2023 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах  ОСОБА_6 ,на бездіяльність, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні№42023000000000674 від 20 квітня 2023 року.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Клопотання обґрунтоване тим, що за результатами проведення 27 січня 2024 року в межах зазначеного кримінального провадження обшуку за місцем проживання  ОСОБА_6 вилучено мобільний телефон IРhone 11 Pro, IMEI: НОМЕР_1 ; мобільний телефон IРhone 13 Pro, IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ; копію листа іноземною мовою від 07 листопада 2023 року №НМ-23-312 (нерозбірливо) на 2 арк.; копію контракту на поставку товарів оборонного призначення №403/1/23/71 від 01 травня 2023 року на 6 акр.; копії документів на 10 арк., скріплені металевою скріпкою щодо виконання контрактів Міністерства оборони; договір найму квартири від 19.0(нерозбірливо).2020 на 2 арк. із зразками підпису та почерку ОСОБА_7 ; ноутбук НР сірого кольору, маркування позначення пошкоджено із зарядним пристроєм. При цьому, в ході проведення обшуку надавались паролі доступу до мобільних телефонів та ноутбука для забезпечення можливості перевірити зміст інформації, що містилась на них, скопіювати її у разі необхідності. Натомість, на переконання адвоката, всі вилучені у ОСОБА_6 речі та документи не входять до переліку тих, дозвіл на відшукання та вилучення яких надавався слідчим суддею, однак арешт на вказане майно накладений не був. Адвокат вказує, що за час, який минув з моменту вилучення належних ОСОБА_8 речей і документів до дати подання даної скарги не проведено жодних процесуальних дій, спрямованих на перевірку на предмет наявності та (або) відсутності у них відомостей, що мають значення для досудового розслідування. За таких обставин, подальше утримання речей та документів суперечить основним засадам кримінального судочинства та грубо порушує права власника, у зв`язку чим адвокат у скарзі просив зобов`язати службових осіб, яким доручено проведення досудового розслідування та (або) здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні повернути вилучене у ОСОБА_6 майно.
В подальшому адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 уточнили прохальну частину скарги, оскільки вже після її подання стало відомо про зміну слідчої групи та групи прокурорів у кримінальному провадженні, виклавши таку прохальну частину в новій редакції, зокрема стосовно осіб, яких необхідно зобов`язати повернути вилучене у  ОСОБА_6  майно, а саме: слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України та (або) прокурора Офісу Генерального прокурора, яких включено до групи слідчих та (або) прокурорів у даному кримінальному провадженні.
Позиція сторін у судовому засіданні.
В судовому засіданні представники власника майна - адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подану скаргу підтримали та просили її задовольнити з підстав, викладених у ній. Додатково пояснили, що ОСОБА_7 є колишнім співробітником МОУ, був підлеглим  ОСОБА_9 , втім на час проведення у нього обшуку вже там не працював, тож інформація, що міститься у вилучених телефонах не стосується обставин кримінального провадження, при цьому вони, як і ноутбук були добровільно надані для огляду під час обшуку. За твердженням адвокатів, вилучені за місцем проживання ОСОБА_6 документи так само не стосуються предмету розслідування даного кримінального провадження.
Прокурор ОСОБА_5 , підтримуючи свою письмову позицію, зазначив, що, оскільки постановою прокурора САП від 13 березня 2024 року підслідність у даному кримінальному провадженні була змінена і визначена за Головним слідчим управлінням Національної поліції України, за відсутності обставин, передбачених п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, на його думку, подана адвокатом ОСОБА_3 скарга непідсудна Вищому антикорупційному суду та підлягає поверненню (в ході розгляду скарги уточнив прохання повернути таку скаргу на прохання закрити провадження за нею). По суті скарги пояснив, що не вважає зазначені у скарзі адвоката речі і документи тимчасово вилученим майном, враховуючи те, що дозвіл на їх відшукання та вилучення був наданий ухвалою слідчого судді про обшук. Долучив протокол огляду ноутбука від 03 червня 2024 року та зазначив, що у ньому виявлено відомості, що мають значення для досудового розслідування, тож він є речовим доказом і необхідна слідству інформація з нього була скопійована без призначення експертизи. Стосовно телефонів зазначив, що наразі вони не оглянуті, а в частині документів зміг надати пояснення щодо підстав вилучення лише контракту на поставку товарів оборонного призначення - для порівняння з умовами контракту, який стосується кримінального провадження, що на даний час не проведено, а також договору найму - для почеркознавчої експертизи, однак відповідна постанова про її призначення наразі відсутня. Що стосується решти документів прокурор не зміг повідомити жодних відомостей.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Заслухавши учасників, дослідивши наявні матеріали, слідчий суддя зазначає про наступне.
Слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, при цьому сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що визначені КПК України (ст. 26 КПК України).
Статтею 33-1 КПК України встановлено, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст.ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до ч. 1 цієї статті.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційним кримінальним правопорушенням відповідно до цього кодексу вважається кримінальне правопорушення, передбачене, зокрема ст. 191 КК України, у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем.
У п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України йдеться про те, що предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 191 КК України, при цьому повинен у дві тисячі і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
Оскільки, як вбачається з матеріалів клопотання, в межах даного кримінального провадження №42023000000000674 від 20 квітня 2023 року досудове розслідування здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, щодо здійснення організованою групою осіб заволодіння державними коштами на загальну суму 36 млн доларів СШАпід час здійснення закупівель предметів оборонного призначення, то воно підсудне Вищому антикорупційному суду.
При цьому, обставина неодноразової зміни підслідності в межах даного кримінального провадження, про що зазначали учасники в судовому засіданні, жодним чином не впливає на викладені висновки слідчого судді щодо його підсудності Вищому антикорупційному суду, а відповідно до ч. 3 ст. 33-1 КПК України, інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Водночас, враховуючи наполягання з боку прокурора на закритті провадження за скаргою адвоката у зв`язку з її непідсудністю Вищому антикорупційному суду, в тому числі з посиланням на висновки іншого слідчого судді, вкладені в ухвалі від 02 квітня 2024 року, якою залишено без розгляду заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_10 від розгляду іншої аналогічної скарги у цьому ж кримінальному провадженні у зв`язку з тим, що її розгляд та вирішення знаходиться поза межами судового контролю слідчого судді Вищого антикорупційного суду у зв`язку зі зміною підслідності за Головним слідчим управлінням Національної поліції України, в судовому засіданні 15 квітня 2024 року, з метою дотримання права на справедливий суд, було прийнято рішення про звернення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з відповідним поданням на підставі ч. 3 ст. 34 КПК України стосовно визначення підсудності для розгляду та вирішення даної скарги і висловлення судом апеляційної інстанції свого бачення стосовно підсудності кримінального провадження №42023000000000674 в цілому.
Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду за результатами розгляду вказаного подання 14 травня 2024 року постановлено ухвалу про закриття провадження за цим поданням з посиланням на відсутність підстав для розгляду його по суті, оскільки вирішення питання щодо порушення правил підсудності при зверненні до слідчого судді з відповідним клопотанням, заявою чи скаргою, за висновками колегії судді, відноситься до виключної компетенції слідчого судді того суду, до якого надійшли такі змагальні документи, а повноваження щодо висловлення бачення стосовно підсудності того чи іншого кримінального провадження в цілому під час досудового розслідування не передбачені кримінальним процесуальним законодавством.
За таких обставин, слідчий суддя, дотримуючись свого переконання про підсудність цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду та, враховуючи наведену позицію суду апеляційної інстанції, приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора про закриття провадження за скаргою у зв`язку з непідсудністю кримінального правопорушення Вищому антикорупційному суду та вважає за можливе дослідити цю скаргу.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого (детектива), прокурора в порядку, передбаченому цим Кодексом.
На досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема бездіяльність слідчого (детектива), прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України).
В межах цього кримінального провадження ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 січня 2024 року у справі №757/955/24-к, у зв`язку із встановленням можливої причетності до кримінального правопорушення в межах названого кримінального провадження ОСОБА_6 , був наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем його проживання (як це зазначено в ухвалі) в квартирі у м. Києві, з можливістю відшукання та вилучення, зокрема документів, що містять зразки підпису та почерку ОСОБА_6 , стосуються укладення контрактів, мобільних телефонів, ноутбуків, на яких містяться відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. 
Відповідно до протоколу обшуку від 27 січня 2024 року, під час такого обшуку виявлено та вилучено мобільний телефон IРhone 11 Pro, IMEI: НОМЕР_1 ; мобільний телефон IРhone 13 Pro, IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ; копію листа іноземною мовою від 07 листопада 2023 року №НМ-23-312 (нерозбірливо) на 2 арк.; копію контракту на поставку товарів оборонного призначення №403/1/23/71 від 01 травня 2023 року на 6 акр.; копії документів на 10 арк., скріплені металевою скріпкою щодо виконання контрактів Міністерства оборони; договір найму квартири від 19.0(нерозбірливо).2020 на 2 арк. із зразками підпису та почерку ОСОБА_7 ; ноутбук НР сірого кольору, маркування позначення пошкоджено із зарядним пристроєм.
Слід зазначити, що слідчий суддя розділяє позицію, що не вважається тимчасово вилученим майно (електронні носії інформації), дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке слідчі вилучили під час такого обшуку, в тому числі для копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належний спосіб і формі (висновок/огляд) інформації, яка може міститься чи міститься на носіях інформації (електронні документи).
Отже, коли слідчим суддею надається дозвіл на відшукання та вилучення конкретного виду майна в ухвалі про обшук, це майно не вважається тимчасово вилученим і його утримання органом досудового розслідування є виправданим на початковому етапі розслідування, якщо воно може стосуватися обставин вчинення кримінального правопорушення, необхідне для проведення відповідних перевірок (огляду/експертного дослідження) та не потребує арешту (абз.1-3, ч.2 ст.168 КПК України).
Звертаючись з вимогою повернути вилучене у  ОСОБА_6 майно, адвокати стверджують, що вилучене у нього майно не стосується обставин даного кримінального провадження, а також на те, що орган досудового розслідування мав вже достатньо часу для проведення огляду/дослідження такого майна, з урахуванням, у тому числі, відсутності на техніці відповідних паролів, чого не спростував прокурор в судовому засіданні.
В свою чергу, прокурор не зміг навести жодних відомостей, які містились/могли міститись на електронних носіях інформації  ОСОБА_6 , що були виявлені під час проведення обшуку, мають значення для досудового розслідування та стали підставою для їх вилучення, з урахуванням, в тому числі, відсутності необхідності в подоланні систем логічного захисту. Так само прокурор не зміг повідомити жодної інформації стосовно вжитих заходів, пов`язаних з перевіркою мобільних телефонів вже після їх вилучення органом досудового розслідування, наявності/відсутності у них інформації, що стосується/може стосуватися обставин вчинення кримінального правопорушення, необхідності проведення додаткових перевірок - оглядів/експертних досліджень тощо, як і даних щодо можливихарештів та/або визнання речовими доказами у кримінальному провадженні вилученої документації, при цьому перевірка ноутбука на даний час проведена (здійснено його огляд), із копіюванням усієї необхідної слідству інформації, що має значення для досудового розслідування.
Отже, слідчий суддя констатує наявність у органу досудового розслідування можливості огляду та копіювання необхідної слідству інформації як безпосередньо під час проведення обшуку, так і погоджується з доводами адвокатів стосовно наявності у органу досудового розслідування з моменту вилучення електронних носіїв інформації та документів достатнього часу для проведення їх огляду/дослідження, призначення експертиз, в тому числі почеркознавчих, навіть враховуючи обставини зміни підслідності кримінального провадження, передачі усіх матеріалів від одного органу досудового розслідування до іншого тощо, оскільки такі огляд/дослідження, копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належний спосіб і формі (висновок/огляд) інформації, яка може міститься чи містилася, зокрема на мобільних телефонах (електронні документи), не були обтяжені необхідністю подолання системи логічного захисту, у зв`язку з чим, на переконання слідчого судді, час, що минув з моменту їх вилучення, виходить за межі розумності строку здійснення з ним відповідних слідчих, процесуальних дій з боку сторони обвинувачення.
Тобто, на даний час не існує (стороною обвинувачення не надано) жодних відомостей, що виправдовували б утримання вилученого у  ОСОБА_6 майна, у зв`язку з чим та, у поєднанні з неспростованими стороною обвинувачення твердженнями адвокатів стосовно непов`язаності інформації, що міститься в мобільних телефонах та документах, з обставинами, що розслідуються в межах даного кримінального провадження, копіювання усієї необхідної інформації з ноутбука, а також інших доводів адвокатів, що спрямовані на повернення майна задля відновлення права власника вільно користуватися і розпоряджатися ним, за відсутності ініціативи з боку сторони обвинувачення, що свідчила би про цінність такої інформації для досудового розслідування, дотримуючись при цьому принципу правової визначеності по відношенню до власника майна, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність його повернення.
На думку слідчого судді, порушення строків розгляду скарги не спричинило будь-яких негативних (невідворотних) наслідків для жодного з учасників та для кримінального провадження в цілому і було пов`язане з об`єктивними обставинами (відповідні клопотання учасників, формування ними своїх позицій (уточнень), заявлення відводу слідчому судді в межах розгляду іншої скарги, однак у цьому ж кримінальному провадженні, направлення слідчим суддею подання до апеляційного суду тощо).
Слідчий суддя вже звертав увагу зацікавлених осіб у своїх рішеннях (справа №991/726/240) в межах кримінального провадження №42023000000000674 про неможливість розгляду іншими судами кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (ч.3 ст.331 КПК України) та стосовно неприпустимості існування ситуації коли вибір законного та повноважного складу суду та/або його неодноразова зміна буде залежати виключно від волі представників сторін, які на свій розсуд будуть звертатися до одного чи до іншого суду/слідчого судді (справа №991/2569/24 або справи 757/15038/24-к №757/13474/24-к, 757/17325/24-к), а тому оцінку зазначеним фактам (діям) вже наддасть колегія суддів (суддя) під час розгляду справи по суті, якщо звісно вона не буде закрита прокурором раніше. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні клопотання прокурора  ОСОБА_5 про закриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_3 - відмовити. 
Скаргу адвоката ОСОБА_3 - задовольнити.
Зобов`язати уповноважених осіб, які здійснюють досудове розслідування та процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42023000000000674 від 20 квітня 2023 року, повернути  ОСОБА_8 :
-мобільний телефон IРhone 11 Pro, IMEI: НОМЕР_1 ;
-мобільний телефон IРhone 13 Pro, IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ;
-копію листа іноземною мовою від 07 листопада 2023 року №НМ-23-312 (нерозбірливо) на 2 арк.;
-копії документів на 10 арк., скріплені металевою скріпкою щодо виконання контрактів Міністерства оборони;
-договір найму квартири від 19.0(нерозбірливо).2020 на 2 арк. із зразками підпису та почерку ОСОБА_7 ;
-ноутбук НР сірого кольору, маркування позначення пошкоджено із зарядним пристроєм.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                  ОСОБА_11