ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2024 року
м. Київ
справа № 591/4800/17
провадження № 51-400км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 рокупостановлену стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 361-1 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 14 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 361-1 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованих злочинів.
Органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_6 , маючи відповідний досвід та навички у використанні комп`ютерної техніки, володіючи відповідними знаннями у встановленні та налаштуванні комп`ютерного програмного забезпечення на загальнодоступному WEB-сайті «OLX» розмістив оголошення про здійснення ремонту та налаштування комп`ютерів.
16 травня 2017 року, з метою налаштування програмного забезпечення на власному комп`ютері, у тому числі з метою встановлення на комп`ютер програми-шпигуна, яка самостійно, приховано від користувача записує всю активність комп`ютеру, копіює будь-які ведені дані, робить копії знімків екрану та зберігає вказані дані у спеціально створених каталогах (папках), за вищезазначеним оголошенням до ОСОБА_6 звернулася ОСОБА_7 
17 травня 2017 року о 16 год 33 хв ОСОБА_6 за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , встановив, за грошові кошти ОСОБА_7 , на накопичувач на жорстких магнітних дисках (далі - НЖМД) системного блоку заздалегідь завантажений ним з всесвітньої мережі Інтернет програмний засіб «SkyLogger», знаючи, що вказаний програмний засіб є програмою шпигуном, тобто був обізнаний про її шкідливі можливості.
27 червня 2017 року, з метою налаштування програмного забезпечення на власному ноутбуці, у тому числі з метою встановлення програми-шпигуна, яка самостійно, приховано від користувача записує всю активність комп`ютеру, копіює будь-які введені дані, робить копії знімків екрану та зберігає вказані дані у спеціально створених каталогах (папках), за вищезазначеним оголошенням, що розміщено на загальнодоступному WEB-сайті «OLX», до ОСОБА_6 звернулася ОСОБА_8 
29 червня 2017 року о 17 год 40 хв ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване в АДРЕСА_3 , з метою отримати прибуток, тобто грошової винагороди від ОСОБА_8 , повторно встановив на НЖДМ ноутбука ОСОБА_8 заздалегідь завантажений ним з всесвітньої мережі Інтернет програмний засіб «SkyLogger», знаючи про те, що вказаний програмний засіб є програмою-шпигуном, тобто знав про шкідливість цього засобу.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 1 та частиною 2 статті 361 - 1 КК.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14 грудня 2020 року залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзіпрокурор просить скасувати ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, прокурор уважає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Крім того, не погоджується з висновками суду стосовно визнання дій свідків провокативними, адже питання провокації злочину не порушувалось під час судового розгляду, а такі висновки суду не відповідають кримінальному процесуальному законодавству та сталій судовій практиці.
Вважає невмотивованим неврахування показань експерта та висновку судової комп`ютерно - технічної експертизи № 13137 від 26 липня 2017 року.
Крім того, указує на те, що апеляційний суд, ухваливши рішення про повне дослідження всіх наявних у справі доказів, безпідставно безпосередньо не дослідив у судовому засіданні показання експерта ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_7 і не надав їм власної оцінки.
Зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Суд першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження дійшов висновку, що ОСОБА_6 слід виправдати за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, сторона обвинувачення оскаржила його в апеляційному порядку.
За результатами апеляційного розгляду вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14 грудня 2020 року залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі статтею 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Відповідно до статті 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
З огляду на ці законодавчі положення та приписи статті 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, в повному обсязі не дотримався.
Поза увагою суду залишились доводи апеляційної скарги прокурора стосовно помилковості висновків суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
Стаття 361-1 КК передбачає відповідальність за створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів, а також їх розповсюдження або збут.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані саме як збут шкідливих програмних засобів (частина 1 статті 361-1 КК) та збут шкідливих програмних засобів, вчинений повторно (частина 2 статті 361-1 КК).
Вказане кримінальне правопорушення має формальний склад та для кваліфікації кримінального правопорушення за статтею 361-1 КК необов`язкове настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення нормальної роботи комп`ютера, АС, чи комп`ютерної мережі , а також знищення, пошкодження чи зміни комп`ютерної інформації, нейтралізації паролів та інших засобів захисту комп`ютерних програм, несанкціонованого доступу сторонніх осіб до інформації, яка зберігається на комп`ютері тощо.
У разі збуту шкідливих програмних чи технічних засобів злочин, передбачений статтею 361-1 КК, є закінченим з моменту передачі іншій особі хоча б однієї такої програми чи технічного пристрою.
Враховуючи викладене, висновок суду про те, що розповсюдження знятої інформації за допомогою цієї програми органом досудового розслідування не встановлено, є таким, що не ґрунтується на нормах закону.
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що, як самостійна підстава, яка свідчить про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених частиною 1, 2 статті 361-1 КК повинна бути наявна суб'єктивна сторона, яка характеризується прямим умислом. Тобто, особа має усвідомлювати шкідливі властивості поширеного чи збутого нею програмного засобу. У судовому засіданні не здобуто доказів того, що ОСОБА_6 усвідомлював шкідливі властивості програмного засобу, який він збув, а також не спростовано доводи ОСОБА_6 про те, що програмний засіб ним було завантажено з мережі Інтернет, яка є у вільному доступі і він не допускав, що такий програмний засіб може бути шкідливим. 
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками, адже, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 мав значний досвід у сфері ремонту та налагодження комп`ютерної техніки, що підтверджується показаннями ОСОБА_6 під час судового розгляду та протоколом огляду від 10 квітня 2017 року (під час якого проводився огляд об`яви на WEB-сайті «OLX» (т. 1, а. п. 63 - 65).
Таким чином, Суд дійшов висновку про те, що виправдування ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю у його діянні окремих елементів складу кримінального правопорушення з підстав, зазначених у вироку суду першої інстанції, з якими погодився апеляційний суд, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, небезпідставними є висновки судів про можливу провокацію кримінального правопорушення з боку органів правопорядку. 
Про це можуть свідчити отриманні та досліджені під час судового розгляду фактичні дані, які містяться у відповідних джерелах доказів, а саме: у показаннях свідків, які є власниками комп`ютера та ноутбука про те, що за їх пропозицією ОСОБА_6 було запропоновано встановлення програми «SkyLogger»; у показаннях свідка ОСОБА_7 , яка працює оперуповноваженою в Полтавській області, про те, що після того, коли ОСОБА_6 забрав її комп`ютер для ремонту, вона втратила будь-який інтерес до нього і його долею не цікавилася, у протоколі огляду місця події від 29 червня 2017 року, проведеного у приміщенні кафе «Холостяк» одразу після встановлення на ноутбук свідка ОСОБА_8 програми «SkyLogger».
Проте, суд першої інстанції, оцінюючи докази у цьому кримінальному провадженні, обмежився лише одним реченням, що на його думку дії та прохання свідків встановити саме таку програму є з їх боку провокацією.
Прокурор в апеляційній скарзі не погоджувалася з таким висновком і зазначала, що визнання провокативними дії свідків не є тотожним визначенню поняття «провокації злочину», яка сформована у судовій практиці.
Суд апеляційної інстанції належним чином цей довід не перевірив і повторив висновок місцевого суду.
Водночас, колегія суддів зауважує, що провокація злочину може мати місце з усіма відповідними наслідками, якщо буде встановлено або прокурором не спростовано, що такі дії свідків були вчиненні під контролем органів правопорядку.
Суд вважає, що доводи прокурора, висловлені у касаційній скарзі про те, що суди не мали права розглядати питання провокації, оскільки така позиція не висловлювалася стороною захисту, безпідставними, оскільки у будь-якому разі особа у демократичному суспільстві має право на справедливий суд.
Як зазначав Європейський Суд з прав людини  (далі - ЄСПЛ) у рішенні «Раманаускас проти Литви» (§ 70), якщо певні ознаки вказують на наявність провокації і підтверджують її, то судові органи мають перевірити факти справи і вжити заходів, необхідних для встановлення істини, аби визначити, чи дійсно мала місце провокація. У випадку її наявності вони мають вжити дій, відповідних до Конвенції.
У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину ЄСПЛ розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 § 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям.
ЄСПЛ визначає провокацію на противагу законному розслідуванню під прикриттям як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивним розслідуванням протиправної діяльності переважно в пасивній формі, а здійснюють на особу певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила б, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування («Раманаускас проти Литви» § 55).
Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», ЄСПЛ вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, ЄСПЛ встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення («Баннікова проти росії»  § 38).
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний (матеріальний) та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
За результатами касаційної перевірки колегія суддів доходить висновку, що ухвала апеляційного суду не містить будь-яких мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про те, що під час судового розгляду судом не були встановлені факти завчасного, попереднього співпрацювання свідків обвинувачення з правоохоронними органами і керування правоохоронними органами діями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 при викритті протиправних дій ОСОБА_6 або створення правоохоронними органами штучних умов, які підштовхнули його на скоєння кримінального правопорушення.
Оскільки ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, її не можна визнати законною та обґрунтованою. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (в частині відсутності належної перевірки факту провокації злочину) та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (в частині, яка стосується встановлення відсутності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 361-1 КК). Тому на підставі пунктів 1 та 2 частини 1статті 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином надати оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора, і постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3