ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2024 року          м.Дніпро         Справа №  908/3152/23

          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Чус О.В. (доповідач)
судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.
розглянувши у порядку письмового провадження матеріали апеляційної скарги Концерну “Міські теплові мережі” на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.12.2023 (повний текст рішення складено 04.01.2024, суддя Горохов І.С.) у справі                № 908/3152/23
за позовом Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя
до відповідача Концерну “Міські теплові мережі”, м. Запоріжжя
про стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та оскаржуваного судового рішення у справі.
До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Запорізьких міських електричних мереж до відповідача Концерну “Міські теплові мережі” про стягнення заборгованості за договором про надання послуг з розподілу електричної енергії в розмірі 94 341,63 грн., з яких: борг за не обліковану електроенергію розмірі 72 595,33 грн., заборгованість за надані послуги з проведення позачергової технічної перевірки в розмірі 21 746,30 грн.
Позовні вимоги мотивовані обставинами, викладеними у позовній заяві, зокрема виявленим порушенням п. 5.5.5 ПРРЕЕ – пошкодження пломбувального матеріалу на двері комірки з рубильниками шафи ВРП відповідача, що дає можливість доступу до облікових кіл комірки з рубильником шафи ВРП і, як наслідок, можливість споживання електроенергії поза розрахунковим засобом обліку, та мотивовані ст. ст. 11, 16, 526, 530, 610, 611, 612, 629 ЦК України, ст. ст. 174, 175, 193 ГК України, п. п. 5.1.1, 5.5.5, 8.2.6, 8.2.7, 8.4.2, 8.4.7-8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, п. 13 розділу XVII “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про ринок електричної енергії”, а також умовами укладеного між сторонами публічного договору від 01.01.2019 на умовах чинного договору про постачання електричної енергії від 01.12.2004 № 8119 щодо індивідуальних характеристик об`єкта, потужності, класу надійності, ідентифікаційних кодів, особливостей обліку, та заяви-приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 07.12.2018.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 26.12.2023, у даній справі, позов задоволено повністю. 
Стягнуто з Концерну “Міські теплові мережі” на користь Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” заборгованість за необліковану електричну енергію в розмірі 72 595,33 грн (сімдесят дві тисячі п`ятсот дев`яносто п`ять гривень 33 коп.), вартість проведення експертизи в розмірі 21 746, 30 грн. (двадцять одну тисячу сімсот сорок шість гривень 33 коп.), витрати зі сплати судового збору в сумі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 коп.). 
Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Концерн “Міські теплові мережі”, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 26.12.2023 повністю та ухвали нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог. Судові витрати покласти на позивача.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          скаржник вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 277 ГПК України), та ухваленням не на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, без надання оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5 статті 236 ГПК України);
-          судом першої інстанції невірно трактуються положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених ПРРЕЕ від 14.03.2028 №312;
-          відповідно до абзацу 4 пункту 1.1.2 глави 1.1 ПРРЕЕ, у редакції, чинній станом на час складення Відповідачем Акту про порушення та виникнення спірних відносин, акт про порушення – документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Так, 07.11.2019 о 14 год. 30 хв. інженером з технічного аудиту ПАТ «Запоріжжяобленерго» Радіоновою В.А. складено Акт про порушення від 07.11.2019 №10000433, згідно з яким Концерном «МТМ» за адресою: вул. Новгородська, 15 порушено «вимоги пункту 5.5.5, а саме пошкодження пломбувального матеріалу – розрив пломбувального тросу, на якому встановлена пломба ПАТ ЗОЕ №12740559, внаслідок чого споживач має доступ до дооблікових ланцюгів в шафі з ввідними рубильниками. Порушення виявлено під час візуального зняття показів приладу обліку. Мережа живлення 0,38 кВ.». Виявлене 07.11.2019 Оператором системи на об`єкті Споживача порушення передбачене підпунктом 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 ПРРЕЕ. Згідно з Протоколом засідання комісії ПАТ «Запоріжжяобленерго» з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 26.12.2019 комісією Позивача прийнято рішення направити пломбувальний матеріал з пломбою, упакованою та опломбованою пломбою ПАТ «ЗОЕ» №19977905 до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи. При цьому в Протоколі не зазначено, номер пломби та суб`єкта, що її встановив, рішення про направлення на експертизу якої було прийнято. У пункті 2 Акту про порушення в графі «Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан:» пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» №12740559 не згадується, її стан не описано. В пункті 10 Акту про порушення в графі «Перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів:» зазначено: «не пакувались». Пакет пломбою № «не пакувався». Позначка у графі Акту про порушення «До акта про порушення додається: 3. Додаток №3 пломба ПАТ ЗОЕ (пакет опломбований пломбою ПАТ ЗОЕ №19977905)» не є належним доказом вилучення та опломбування пломбою ПАТ ЗОЕ №19977905 саме спірної пломби Оператора системи №12740559, адже номер вилученої 07.11.2019 пломби в Акті про порушення не зазначений;
-          у зв`язку з тим, що ПРРЕЕ не передбачено такого доказу вилучення та опломбування в день складення Акту про порушення пломби та пломбувального матеріалу, як висновок експертів, натомість єдиним доказом порушення споживачем ПРРЕЕ та підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії визначає складений у визначеному порядку акт про порушення, належні та допустимі докази вилучення та опломбування 07.11.2019 представниками Оператора системи пломбою ПАТ ЗОЕ №19977905 пломби Позивача №12740559 відсутні;
-          апелянт наполягає, що посилання суду першої інстанції на необхідність очікування результатів експертизи зазначеної пломби (Висновок експертів від 21.04.2023 №1049/1053-22 за результатами проведення електронного та трасологічного експертного дослідження за заявою ПАТ «Запоріжжяобленерго» №007-26/5853 від 05.12.2022) як на підставу для розгляду Акту про порушення та визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії 08.06.2023, тобто, через 1310 календарних днів від дня складення Акту про порушення, є необґрунтованими та безпідставними; скаржник зауважує, що навіть за умови відсутності в редакції ПРРЕЕ, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, строку для направлення на експертизу пломби та пломбувального матеріалу, встановлений Цивільним кодексом України принцип розумності виключає можливість направлення їх на експертизу Оператором системи після спливу більш ніж трирічного строку зберігання пломби у ПАТ «Запоріжжяобленерго». Строки направлення на експертизу мають бути розумними;
-          посилання суду першої інстанції на положення пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, згідно з яким акт про порушення розглядається комісією з розгляду актів про порушення, що створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи, є безпідставним та свідчать про неправильне тлумачення закону. Зазначеною нормою лише встановлюються вимоги до кількісного складу комісії Оператора системи з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ (не менше 3 уповноважених представників), однак не до кількості підписантів протоколу, яким оформлюється рішення цієї комісії (абзац дев`ятий пункту 8.2.6 ПРРЕЕ). Відповідність кількості осіб, які підписали зазначені Протоколи, мінімально встановленій кількості уповноважених представників оператора системи в цій комісії не скасовує обов`язку голови та всіх членів відповідної комісії підписати Протоколи від 28.11.2019 та від 26.12.2019;
-          рішення Позивача, оформлені Протоколами від 28.11.2019 та від 26.12.2019 не є допустимими доказами розгляду ПАТ «Запоріжжяобленерго» Акту про порушення від 07.11.2019 №10000433 у порядку та строки, встановлені ПРРЕЕ, а також прийняття рішень про перенесення дати розгляду Акту про порушення та передачу пломби до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи;
-          з огляду на те, що факт пошкодження пломби Позивача, а саме пошкодження пломбувального матеріалу шляхом розриву пломбувального тросу, на якому встановлена пломба №12740559, Концерном «МТМ» було визнано, відтак, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії мало бути проведено ПАТ «Запоріжжяобленерго» відповідно до положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ без проведення експертизи пломби №12740559 протягом 60 календарних днів від дня складення Акту про порушення – до 06.01.2020;
-          складений Позивачем Акт про пломбування від 07.11.2019 не є доказом вилучення та упакування ПАТ «Запоріжжяобленерго» пломби №12740559 та відповідного пломбувального матеріалу, не містить жодної згадки про упакування будь-чого в пакет, опломбований пломбою №19977905;
-          посилання суду першої інстанції на те, що Відповідач Протокол засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ від 08.06.2023 в судовому порядку не оскаржив, є безпідставним. Неоскарження протокольного рішення не є передбаченим чинним законодавством способом доказування певних обставин, зокрема, законності дій Позивача щодо розгляду Акту про порушення і визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у сумі 72 595,33 грн., та не свідчить про згоду Концерну «МТМ» з цим рішенням Оператора системи. Окрім того, згідно з абзацом третім пункті 8.2.7 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії;
-          судом не надано належної оцінки аргументам Концерну «МТМ» щодо численних порушень з боку ПАТ «Запоріжжяобленерго», допущених при складенні Акту про порушення, що унеможливлюють визначення Оператором системи обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У порушення вимог абзацу восьмого пункту 8.2.5 ПРРЕЕ в Акті про порушення Відповідачем не зазначено дані щодо документів осіб, які допустили представника ПАТ «Запоріжжяобленерго» на об`єкт (територію) Концерну «МТМ». Відмова надати зазначені документи відеозйомкою не фіксувалася, в Акті про порушення відомості про відмову відсутні;
-          при обчисленні величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт*год.) згідно з Актом про порушення відповідно до формули 4 (пункт 8.4.10 ПРРЕЕ) ПАТ «Запоріжжяобленерго» неправомірно визначено Р – потужність (кВт) як дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (53,8 кВт). у порушення вимог абзацу третього пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, в Акті про порушення необхідних для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметрів, зокрема, достовірних результатів вимірювання струму навантаження струмоприймачів Концерну «МТМ» – у Відповідача відсутні правові підстави для застосування будь-якого значення Р – потужності (кВт), у тому числі як дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи (53,8 кВт).
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
28.02.2024 від представника позивача до ЦАГС надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким просив у задоволені апеляційної скарги відповідача на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.12.2023 у справі №908/3152/23 – відмовити. Рішення від 26.12.2023 Господарського суду Запорізької області по справі № 908/3152/23 – залишити без змін. Судові витрати по справі покласти на відповідача.
Відзив обґрунтований наступним:
-          позивач зазначає, що саме представником Відповідача було забезпечено безперешкодний доступ до електроустановки на об`єкті по вул. Новгородська,15, що зафіксовано Актом про порушення №10000433 від 07.11.2019. Також, саме у присутності представників споживача Кондратенко С.В. та Головко Б.А. було здійснено відновлення схеми обліку електричної енергії (п.7 Акту), що зафіксовано Актом про пломбування від 07.11.2019 (додаток №2 Акту про порушення). Позивач зауважує, що фіксація відеозйомкою здійснюється виключно у випадках відмови від підписання Акту про порушення, що унормовано п.8.2.5. ПРРЕЕ. Акт про порушення та додатки до акту підписані представником Споживача, що не оспорюється апелянтом;
-          відповідно до Акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 11.08.2015, який підписано сторонами, визначено, що відповідальною особою за збереження лічильника з встановленими пломбами, на дверцятах шафи з ввідним рубильником, зокрема, пломба №12740559, за адресою: вул. Новгородська, буд.15 є Концерн «Міські теплові мережі». Відповідно, саме Відповідач зобов`язаний забезпечувати належний технічний стан своїх електроустановок;
-          апелянт зазначає про відсутність належних та допустимих доказів пакування пломбувального матеріалу з пломбою №12740559 у полімерний пакет, що спростовується тим, одночасно зі складанням акту про порушення № 100004333 пломбу та пломбувальний матеріал упаковано в полімерний пакет, який опломбовано пломбою ПАТ «Запоріжжяоленерго» № 19977905, що є додатком № 3 до акту про порушення. У свою чергу, акт про порушення разом із всіма додатками (в тому числі акт про пломбування) підписаний представниками відповідача. Зауважень з приводу пакування пломби в акті про порушення представниками відповідача не зазначено. Заперечень з приводу направлення пломбувального матеріалу з пломбою до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи присутньою на засіданні комісії 26.12.2019 представницею відповідача не висловлено. Отже, оператором системи було належним чином знято та упаковано пломбувальний матеріал з пломбою у полімерний пакет, що опломбований пломбою ПАТ «ЗОЕ» №19977905; споживачем не зазначено жодних зауважень до пакування пломби та пломбувального матеріалу, ані в акті про порушення, ані в протоколі засідання комісії від 26.12.2023 року. Крім того, наведеним у висновку експерта описом упакування об`єкту дослідження підтверджується цілісність упаковки та пломби на момент надходження об`єкту дослідження до експертної установи;
-          позиція відповідача щодо відсутності у самому акті про порушення інформації щодо пакування пломби, не спростовує сам факт вилучення зазначеної пломби відповідно до додатку №3 до акта про порушення, та її подальше направлення на експертизу відповідно до протоколу засідання комісії від 26.12.2019 та висновку експертів №1049/1053-22 від 21.04.2023;
-          твердження апелянта щодо не дотримання оператором системи строків направлення на експертизу об`єкту дослідження не відповідає (чинним на момент виявлення порушення) нормам ПРРЕЕ. Відповідно до абз.7 п. 8.2.6 ПРРЕЕ (в редакції чинній на день складання Акту) Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Висновок експертів за результатами проведення електротехнічного та трасологічного експертного дослідження від 21.04.2023 р. №1049/1053-22 було отримано оператором системи розподілу 09.05.2023 (вх.№3160/007), що підтверджується штампом вхідної кореспонденції ПАТ «ЗОЕ». Згідно п. 8.2.6. ПРРЕЕ, споживача було запрошено на засідання комісії з розгляду акту про порушення на 08.06.2023, тобто, через 30 днів з дня отримання результатів експертного дослідження. Отже, враховуючи прийняття в межах 60-денного строку, 26.12.2019, комісією рішення про направлення пломбувального матеріалу з пломбою до спеціалізованої експертної установи, відповідно до п.8.2.6 ПРРЕЕ, 60-денний строк почав обчислюватись з дати отримання результатів експертизи, які згідно штампу вхідної кореспонденції були отримані оператором системи 09.05.2023. Крім того, направлення пломбувального матеріалу разом з пломбою було здійснено в межах 3-річного строку позовної давності, що підтверджується матеріалами справи;
-          твердження Відповідача щодо обов`язковості підписання всіма членами комісії протоколу не знаходять свого законодавчого підтвердження, з огляду на п.8.2.6 ПРРЕЕ, відповідно до якого акт про порушення розглядається комісією з розгляду актів про порушення, що створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи. Таким чином, протоколи засідання комісії від 28.11.2019 р. та 26.12.2019 р. з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ №10000433 підписані трьома уповноваженими працівниками оператора системи та відповідно є достатніми та належними доказами дійсності рішень комісії, за результатом проведених засідань;
-          твердження Відповідача про визнання ним виявленого порушення ПРЕЕЕ є хибним та суперечить доказам, що містять матеріали справи. Крім того, посилання апелянта на зауваження до складного акту про порушення, на листи №4464/21 від 08.11.2019 та №5251/21 від 27.12.2019 є необґрунтованими, оскільки не містять чітких вказівок щодо взяття на себе відповідальності за виявлене порушення ПРРРЕЕ, а лише констатують факт виявленого порушення. Таким чином, ані в протоколі засідання комісії від 26.20.2019, ані в листах споживача від 08.11.2019 та 27.12.2019 відсутня вказівка щодо взяття Концерном «Міські теплові мережі» на себе відповідальності за виявлене порушення та відсутня письмова відмова останнього від проведення експертизи;
-          підпунктом 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ визначено застосування при розрахунку недорахованої електричної енергії договірної потужності у разі настання однієї із умов, визначених даним пунктом, а не у їх сукупності, як довільно трактує Відповідач. У даному випадку такою умовою є ненадання Споживачем технічної можливості для замірів навантаження увімкненого на повну потужність. У даному випадку п. 5 акта про порушення зафіксовано, що споживач не надав паспортні дані усіх наявних струмоприймачів та не забезпечив можливість провести вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, що є однією з умов розрахунку потужності (P, кВт) за п.3. Отже, саме дії (бездіяльність) Споживача унеможливили визначення Оператором системи потужності відповідно до п.п 1), 2) п.8.4.10 ПРРЕЕ, що свідчить про правомірне застосування при розрахунку недорахованої електричної енергії договірної потужності відповідно до п.п.3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ.
Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддямивід 25.01.2024 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя        Чус О.В., судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.01.2024 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 908/3152/23. Доручено Господарському суду Запорізької області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 908/3152/23.
08.02.2024 року матеріали справи надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Концерну “Міські теплові мережі” на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.12.2023 у справі № 908/3152/23; визначено розглянути апеляційну скаргу у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.
Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи.
За приписами п. 13 розділу XVII “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про ринок електричної енергії” під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 01.01.2019 вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.
У разі відокремлення оператор системи розподілу є правонаступником в частині прав та обов`язків, зокрема, пов`язаних із провадженням діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом за договорами на постачання електричної енергії та про користування електричною енергією.
У зв`язку з чим, згідно з п. 2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 312 від 14.03.2018 (Правила або ПРРЕЕ), зі споживачами електричної енергії укладались договори до 01.12.2018 шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання.
Відповідно до п. 2.1.6 ПРРЕЕ фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу е/енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу е/енергії, зокрема, повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання е/енергії.
Пунктами 1, 2 Постанови НКРЕКП № 1415 від 13.11.2018 “Про видачу ПАТ “Запоріжжяобленерго” ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом” видано ПАТ “Запоріжжяобленерго” ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності та анульовано ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом.
Пунктом 4 цієї Постанови зазначено, що ця Постанова набирає чинності з дня прийняття, крім пунктів 1 та 2, які набирають чинності з 01.01.2019.
З 01.01.2019 відповідач приєднався до умов “Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії” на умовах раніше укладеного між сторонами (ВАТ “Запоріжжяобленерго” та Концерном “Міські теплові мережі”) Договору про постачання електричної енергії № 8119 від 01.12.2004 згідно із заявою-приєднання від 07.12.2018 до (копія заяви-приєднання додана до позовної заяви).
Таким чином, 01.01.2019 між ПАТ “Запоріжжяобленерго” (Оператор системи, позивач у справі) та Концерном “Міські теплові мережі” (Споживач, відповідач у справі) укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 8119 (далі – Договір).
Відповідно до Заяви-приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 07.12.2018 одним з об`єктів електропостачання є багатоквартирний будинок у м. Запоріжжя, вул. Новгородська, 15.
Згідно з актом про пломбування від 11.08.2015 Споживач взяв на відповідальне зберігання лічильник NIK 2303 АРП1 заводський номер № 0068491 з встановленими пломбами, зокрема, пломба №12740559, що установлена на пломбувальному тросі дверцят шафи з ввідним рубильником.
Відповідно до п. 11.1 Договору договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору і діє протягом одного року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Згідно з п. 2.1 Договору Оператор системи надає Споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018 та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП № 310 від 14.03.2018 (КСР), за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в “Паспорті точки розподілу” за об`єктом споживача, який є додатком № 2 до цього договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи.
Згідно з п. 6.2 Договору Споживач зобов`язується: виконувати умови цього договору, в тому числі своєчасно проводити розрахунки відповідно до умов Договору (п.1); забезпечувати належний технічних стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів (п.2).
07.11.2019 представниками ЗМЕМ СЗВТА ПАТ “Запоріжжяобленерго”, під час візуального зняття показів приладу обліку, складено акт про порушення від 07.11.2019 №10000433 за об`єктом по вул. Новгородській, 15, за участі представників Споживача – майстра Кондратенка С.В. та провідного інженера ВГЕ Головка Б.А.
В акті зафіксовано виявлене представниками ПАТ “Запоріжжяобленерго” в особі ЗМЕМ СЗВТА порушення вимог п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: “пошкодження пломбувального матеріалу – розрив пломбувального тросу, на якому встановлена пломба ПАТ ЗОЕ №12740559, внаслідок чого Споживач має доступ до дооблікових ланцюгів в шафі з ввідним рубильником. Порушення виявлено під час візуального зняття показів приладу обліку. Мережа живлення 0,38кВ”.
Акт із додатками №1 (Схема електроживлення), №2 (Акт про пломбування), №3 (пломба ПАТ ЗОЕ, пакет опломбовано пломбою ПАТ ЗОЕ №19977905) підписано провідним інженером ВГЕ Головком Б.А. та майстром ОСОБА_1 із зауваженнями: “Концерн “МТМ” не може здійснювати контроль за особами, які перебувають в приміщенні щитової через те, що не є власником. Концерн пломбу не зривав, не облікованого споживання електричної енергії не здійснював”.
07.11.2019 представниками ПАТ “Запоріжжяобленерго” складено акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів, що є додатком 2 до акту про порушення № 10000433.
У пункті 11 Акта про порушення № 10000433 визначено, що комісія з розгляду даного акту відбудеться 28.11.2019.
Протокольним рішенням комісії від 28.11.2019 засідання комісії з розгляду Акту було перенесено на 26.12.2019.
26.12.2019 у присутності головного енергетика Концерну “Міських теплових мереж” Павлової Лариси Василівни (посвідчення №5844) було прийнято рішення про направлення пломбувального матеріалу з пломбою, упакований та опломбований пломбою ПАТ “ЗОЕ” № 19977905 до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи.
Згідно з висновком експертів №1049/1053-22 від 21.04.2023 за результатами проведеного електротехнічного та трасологічного експертного дослідження встановлено, що за умови відсутності пломби на двері (зі сторони запірного елемента) комірки з рубильниками шафи ВРП Концерну “міські теплові мережі”, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська, 15, або пошкодження цілісності (обриву) її пломбу вального матеріалу, з`являється диспут до облікових кіл комірки з рубильниками шафи ВРП, що дає можливість споживання електроенергії поза розрахунковим засобом обліку.
08.06.2023 відбулось засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ за участі представників Споживача – головного енергетика Концерну “Міські теплові мережі” Павлової Лариси Василівни, що діяла на підставі довіреності № 508/20-23 від 27.12.2022 (копію додано позивачем до позовної заяви) та начальника відділів з договорів та закупівлі електроенергії Концерну “Міські теплові мережі” Татаренка Віталія Володимировича, на якому протокольним рішенням №1118 затверджено розрахунок необлікованої електричної енергії за Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.11.2019 за № 10000433 у розмірі 26 249 кВт/год на суму 72 595,33 грн, а також вартість платних послуг за проведення експертизи в розмірі 21 741,68 грн.
Зі змісту протоколу №1118 вбачається, що розрахунок необлікованої електричної енергії виконано за актом, згідно з Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 18.07.2019 №1525, п. п. 2 п. 8.4.2, п. 8.4.7, п. 8.4.9, п. 8.4.10 п. п. 1 п. 8.4.8 за період 07.05.2019 до 07.11.2019.
Також при розрахунку враховано висновок експертів №1049/1053-22 від 21.04.2023 Дніпровського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Копію Висновку №1049/1053-22 від 21.04.2023 Дніпровського науково-дослідного інституту судових експертиз додано до матеріалів справи.
Примірник протоколу, розрахунок та рахунок на оплату вартості необлікованої електричної енергії та вартості експертного дослідження отримано безпосередньо Споживачем, про що зазначено в протоколі №1118 від 08.06.2023.
Несплата відповідачем вартості необлікованої електричної енергії та вартості експертного дослідження стало підставою звернення позивача із даним позовом.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Розглянувши доводи апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст. 181 ГК України за загальним правилом господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками, разом з тим, допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, шляхом обміну листами, факсограмами тощо, шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
Згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 628, ст. 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).
Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору (ч. 1 ст. 634 ЦК України).
У відповідності до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до ст. 714 ЦК України за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбаченні договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Як зазначено вище, між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії № 8119 від 01.01.2019 шляхом приєднання відповідача до умов “Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії” на умовах Договору про постачання електричної енергії №8119 від 01.12.2004 згідно з заявою-приєднання від 07.12.2018.
Згідно з ч. 6 ст. 56 Закону України “Про ринок електричної енергії” постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
За приписами ч. 1 ст. 77 Закону України “Про ринок електричної енергії” учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (п. 14 ч. 2 ст. 77 Закону України “Про ринок електричної енергії”).
Відповідно до п. 1.1.1., 1.2.1 ПРРЕЕ ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. На роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
Згідно з п. 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення – документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Необлікована електрична енергія – обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно (п. 1.1.2 ПРРЕЕ).
За змістом п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (п.п.4); дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів (п.п.5); забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (п.п.6); забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п.п.8).
Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.
Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.
11.08.2015 працівниками ЗМЕМ СТОПО ВАТ “Запоріжжяобленерго” виконано пломбування розрахункового засобу обліку електричної щитової житлового будинку по вул. Новгородська, 15.
Згідно з актом про пломбування відповідач взяв на відповідальне зберігання лічильник NIK 2303 АРП1 заводський номер № 0068491 зі встановленими пломбами, зокрема, пломбою №12740559, що установлена на пломбувальному тросі дверцят шафи з ввідним рубильником.
07.11.2019 представниками ЗМЕМ СЗВТА ПАТ “Запоріжжяобленерго” під час візуального зняття показів приладу обліку, складено акт про порушення № 10000433 за об`єктом по вул. Новгородській, 15, за участі представників відповідача – майстра Кондратенка С.В. та провідного інженера ВГЕ Головка Б.А. У даному акті зафіксовано виявлене порушення пункту 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: “пошкодження пломбувального матеріалу - розрив пломбувального тросу, на якому встановлена пломба ПАТ ЗОЕ №12740559, внаслідок чого споживач має доступ до дооблікових ланцюгів в шафі з ввідними рубильниками. Порушення виявлено під час візуального зняття показів приладу обліку. Мережа живлення 0,38кВ”.
Акт про порушення підписаний представниками відповідача із зауваженнями про те, що відповідачем не здійснюється контроль за особами, які перебувають в приміщенні щитової через те, що відповідач не є власником приміщення; при цьому вказано, що концерн пломбу не зривав, необлікованого споживання електричної енергії не здійснював.
Твердження скаржника про те, що в матеріалах справи немає доказів посвідчення особи представників споживача оцінюється судом апеляційної інстанції критично, оскільки представники Оператора системи не мають права сумніватися в повноваженнях представників Споживача, оскільки такі особи допустили їх до перевірки, чого не можуть зробити не уповноважені особи.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 908/1865/17.
Підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Разом з тим, згідно з абз. 1, 2 п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.
Як зазначалось вище, акт про порушення разом із всіма додатками, у тому числі акт про пломбування від 07.11.2019 (т. 1, а.с. 25) підписаний представниками відповідача. Жодних зауважень з приводу пакування пломби в акті про порушення або акті про пломбування пломби представниками відповідача не зазначено.
Таким чином, не знайшли свого підтвердження доводи скаржника щодо відсутності належних та допустимих доказів вилучення та опломбування 07.11.2019 пломби №12740559.
Додатково, колегія суддів зазначає, що підтвердженням того, що експертами було досліджено саме пломбувальний трос на пломбі №12740559, а не будь-який інший, як припускає апелянт, експертом у висновку з питання першого чітко вказано: «пломбувальний трос на пломбі ВАТ ЗОЕ №12740559 пошкоджений шляхом перекусу ріжучим інструментом. Пломба ВАТ ЗОЕ №12740559 піддавалась стороннім термічному та механічному впливу, з метою її несанкціонованого розкриття та повторного встановлення, має ознаки розкриття та повторного встановлення (замикання)» (т. 1, а.с. 35).
Зі змісту акту про порушення вбачається, що комісія оператора системи з розгляду складеного Акту № 100004333 про порушення мала провести засідання 28.11.2019. Підписанням акту відповідач був проінформований про засідання комісії (п. 11 Акту).
Відповідно до абз. 7 п. 8.2.6 ПРРЕЕ акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.
Протокольним рішенням комісії від 28.11.2019 засідання комісії з розгляду Акту №100004333 було перенесено на 26.12.2019.
26.12.2019, у присутності головного електрика Концерну “Міських теплових мереж” Павлової Лариси Василівни (посвідчення №5844), ухвалено рішення про направлення пломбувального матеріалу з пломбою, упакований та опломбований пломбою ПАТ “ЗОЕ” №19977905 до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи.
Заперечень з приводу направлення пломбувального матеріалу з пломбою до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи присутньою на засіданні комісії 26.12.2019 представницею відповідача не висловлено.
Зі змісту висновку експертів № 1049/1053-22 від 21.04.2023 за результатами проведення електротехнічного та трасологічного експертного дослідження за заявою ПАТ “Запоріжжяобленерго” №007-26/5853 від 05.11.2022 вбачається, що 07.12.2022 на адресу Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України разом із заявою про проведення експертизи надійшов об`єкт дослідження, упакований в полімерний прозорий пакет, горловина якого опломбована полімерною пломбою № 19977905. Упакування об`єкту дослідження перешкоджає доступу до його вмісту без пошкодження упаковки та пломби. Слідів пошкодження упакування та пломби не виявлено.
Наведеним у висновку експерта описом упакування об`єкту дослідження підтверджується цілісність упаковки та пломби на момент надходження об`єкту дослідження до експертної установи.
21.04.2023 між виконавцем (судовим експертом НДУСЕ) та представником позивача підписаний акт № 1049/1053-22 здачі-приймання висновку електротехнічного та трасологічного експертного дослідження №1049/1053-22. Вартість експертизи, згідно з актом, склала 21 746,30 грн. Позивачем вартість експертизи оплачена, що підтверджується платіжною інструкцією № 1766 від 03.03.2023.
08.06.2023 відбулось засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ №100004333 за участі представників відповідача – головного енергетика Концерну “Міські теплові мережі” Павлової Л.В. та начальника відділів з договорів та закупівлі електроенергії Концерну “Міські теплові мережі” Татаренка В.В., на якому протокольним рішенням №1118 затверджено розрахунок необлікованої електричної енергії за Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.11.2019 за № 10000433 у розмірі 26 249 кВт/год на суму 72 595,33 грн, а також вартість платних послуг за проведення експертизи в розмірі 21 741,68 грн.
Згідно з абзацом 4 п. 8.2.7 ПРРЕЕ спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.
За змістом абз. 2 п. 8.2.7 ПРРЕЕ якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.
Вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання. Вимога про оскарження рішення комісії про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.  
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 року у справі № 910/17955/17 у подібних правовідносинах.
З огляду на викладене, колегія суддів зауважує, що відповідач не був позбавлений права оскаржити в судовому порядку рішення засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ щодо визначення обсягу та вартості обсягу необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом від 08.06.2023, але зазначеним правом не скористався, відповідно вказане рішення є чинним.
Доводи скаржника щодо недотримання позивачем строків направлення пошкодженої пломби на експертизу (60 календарних днів з дати складання акту про порушення) і, як наслідок, порушення строків розгляду акту про порушення та визначення обсягу вартості необлікованої електричної енергії спростовуються таким.
Нормами ПРРЕЕ строки направлення пошкодженої пломби на експертизу не визначені. Виходячи з приписів п. п. 8.2.6., 8.4.4. ПРРЕЕ, строк 60 календарних днів стосується саме розгляду акту про порушення, а не направлення матеріалів на експертизу, як помилково трактує відповідач. Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, що мало місце в даному випадку, то зазначений термін (60 днів) розгляду акту про порушення відраховується з дати отримання результатів експертного дослідження оператором системи від експертної установи. При цьому, до отримання оператором системи результатів експертизи обсяг та вартість необлікованої електричної енергії не визначається.
Отже, оскільки позивачем було ухвалено рішення про проведення експертизи пломби, строк 60 днів щодо розгляду акту про порушення ПРРЕЕ обраховується з дати отримання позивачем результатів експертизи. Засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, на якому з врахуванням висновку експертів затверджено розрахунок необлікованої електричної енергії, відбулось 08.06.2023, тобто в межах 60 календарних днів з дати отримання результатів експертного дослідження оператором системи від експертної установи.
Також слід зазначити, що необхідність проведення експертного дослідження за даним фактом виявленого порушення відповідає приписам абз. 1 п. 8.4.4. ПРРЕЕ, а посилання апелянта на абз. 4 п. 8.4.4. ПРРЕЕ щодо визначення обсягу і вартості необлікованої електричної енергії без проведення відповідної експертизи у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб є безпідставним, оскільки відповідач свою відповідальності за факт пошкодження пломби не визнав, про що його представниками зазначено в акті про порушення. Тому, доводи апеляційної скарги про відсутність доказів обов`язковості проведення експертизи, колегією суддів відхиляються як необґрунтовані.
Розрахунок необлікованої електроенергії за актом про порушення ПРРЕЕ виконано у відповідності до п. п. 8.4.9., 8.4.10 ПРРЕЕ, якими передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 8.4.2 цієї глави, розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем протягом розрахункового періоду (місяця) має бути зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді за точкою (точками) комерційного обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії.
В інших випадках розрахований обсяг необлікованої електричної енергії не зменшується.
У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою:
W      доб      = P · t      доб      ·  K      в,
Де Р - потужність (кВт), визначена як:
1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); 
t     доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;
K     в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
У пункті п. 5 акта про порушення ПРРЕЕ зафіксовано, що споживач не надав паспортні дані усіх наявних струмоприймачів та не забезпечив можливість провести вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, у зв`язку з чим, при розрахунку потужність була визначена згідно з п. 6 додатку №5 до договору про постачання електричної енергії (який вважається додатком №3 до договору про розподіл електричної енергії від 01.01.2019 на підставі п. 12.9 “Перехідні положення” до цього договору) – 53,8 кВт. При цьому, відповідно до даного додатку, тривалість роботи обладнання становить: 9 годин 5 днів на тиждень.
Відповідно до підпункту 1 п. 8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
У даному випадку відповідно до табл. № 1 Додатку № 5 до Договору (який вважається додатком №3 до договору про розподіл електричної енергії від 01.01.2019 на підставі п. 12.9 “Перехідні положення” до цього договору) – кількість годин роботи на добу Споживача складає 24 години, кількість робочих днів у тижні складає 7 днів. Нарахування за актом про порушення проведено за 129 днів за період з 07.05.2019 до 07.11.2019, тобто, за 6 календарних місяців згідно з вимогами Правил. Таким чином, загальна кількість необлікованої електроенергії складає 26 249 кВт. год на загальну суму 72 595,33 грн. Колегією суддів методичних та арифметичних порушень виявлено не було. Скаржником власного контррозрахунку не надано.
Судова колегія зауважує, що незгода апелянта з розрахунком позивача щодо визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії та твердження про те, що такий розрахунок не є належним та допустимим доказом, відхиляються колегією суддів як такі, що знаходяться в межах обов`язку апелянта нести негативні наслідки, пов`язані з ухиленням від можливості користування своїми правами в господарському процесі, зокрема, надання доказів на спростування доводів іншої сторони. Що, в свою чергу, цілком узгоджується з принципом диспозитивності господарського судочинства.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності вини відповідача у виникненні боргу за необліковану електроенергію, оскільки відповідач не є власником приміщення щитової та не несе відповідальності за дії третіх осіб, які можуть перебувати у цьому приміщенні, відхиляються, з огляду на таке.
Так, підпунктами 1, 4, 8, 19, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний:
користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);
здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;
забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;
не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Крім того, згідно з п. 6.2 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії споживач зобов`язується: виконувати умови цього договору, в тому числі своєчасно проводити розрахунки відповідно до умов Договору; забезпечувати належний технічних стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів.
Згідно з заявою-приєднання від 07.12.2018 до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії до переліку об`єктів Споживача – Концерну “Міські теплові мережі” належить об`єкт по вул. Новгородській, 15 (точка обліку адмін. прим.). Отже, відповідач є Споживачем за цим об`єктом, тому, саме на відповідача покладається обов`язок із забезпечення збереження і цілісності установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, недопущення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відповідальність за порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії у зв`язку з виявленим фактом пошкодження пломби.
Згідно з експертним висновком в результаті дослідження встановлено, що за умови відсутності пломби на двері (зі сторони запірного елемента) комірки з рубильниками шафи ВРП Концерну “міські теплові мережі”, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська, 15, або пошкодження цілісності (обриву) її пломбу вального матеріалу, з`являється диспут до облікових кіл комірки з рубильниками шафи ВРП, що дає можливість споживання електроенергії поза розрахунковим засобом обліку.
У даному випадку пошкодження пломбувального матеріалу – розрив пломбувального тросу, на якому встановлена пломба позивача, є відповідальністю відповідача, у зв`язку із чим він має відшкодувати вартість необлікованої електричної енергії.
Також відхиляються доводи апелянта щодо неправильно проведеного розрахунку необлікованої електроенергії, оскільки розрахунок необлікованої електроенергії за Актом про порушення ПРРЕЕ здійснено за визначене в акті правопорушення (п.5.5.5 ПРРЕЕ) із зазначенням змісту і характеру такого порушення, що відповідає п. 8.2.5 ПРРЕЕ, на підставі вихідних всіх даних за відповідною формулою згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ, наведеною вище.
Вищенаведеним також спростовуються доводи апеляційної скарги про безпідставність нарахування позивачем обсягу та вартості необлікованої електричної енергії із застосуванням величини дозволеної потужності для точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи (53,8 кВт).
Доводи відповідача щодо не підписання протоколу комісії всіма членами комісії спростовуються п. 8.2.6. ПРРЕЕ, відповідно до якого комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи.
З урахуванням положень наведених норм, наявних у матеріалах справи доказів та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: порушення відповідачем п.п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії та ненадання ним доказів, які б спростовували таке порушення, а також враховуючи обґрунтованість розрахунків позивача щодо розміру боргу за необліковану електроенергію, місцевим господарським судом зроблено правильний висновок про наявність підстав для задоволення позову.
Інші доводи апеляційної скарги не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства та не спростовують вказаних вище висновків суду, які напряму випливають із матеріалів даної справи, обставин спору та норм чинного законодавства.
За приписами ч.1  ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч.1  ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За загальним правилом, доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що у даному випадку скаржником зроблено не було.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його  не  можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у  судовому  рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р.).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це  не  може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Враховуючи спірний характер правовідносин сторін, колегія суддів вважає, що наведена міра обґрунтування даного судового рішення є достатньою у світлі конкретних обставин справи, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
У даній справі суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Отже, доводи заявника апеляційної  скарги  про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу  не  знайшли свого підтвердження.
За змістом ст. 236 ГПК України  судове  рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Судове  рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в  судовому  засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної  скарги  має право залишити  судове  рішення без змін, а  апеляційну скаргу  без задоволення.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає  апеляційну скаргу  без задоволення, а  судове  рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив  судове  рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної  скарги  в порядку ст. 269 ГПК України,  апеляційна скарга  задоволенню  не  підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.
Судові витрати.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної  скарги,  відповідно до вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний  апеляційний  господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Концерну “Міські теплові мережі” на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.12.2023 у справі № 908/3152/23 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 26.12.2023 у справі № 908/3152/23 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у пункті 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                                                                                                      О.В. Чус

Суддя                                                                                                                                                                                              І.М. Кощеєв               
          
Суддя                                                                                                                                                                                            М.О. Дармін