ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4186/24 Справа № 204/15342/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Самсонова В. В. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді Єлізаренко І.А.
суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В. 
за участю секретаря Попенко Ю.К.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2023 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог  ОСОБА_1 посилалася на те, що 25 січня 2021 року вона була призначена на посаду юрисконсульта в Квартирно-експлуатаційний відділ м.Дніпро, про що є запис в трудовій книжці. Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань найменування юридичної особи Квартирно-експлуатаційного відділу м.Дніпро змінено на - Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління. ОСОБА_1 зазначає, 23 грудня 2022 року наказом №217 її було звільнено з посади через відсутність на роботі та інформації про причини цієї відсутності понад чотири місяці поспіль за пунктом 8-3 частини 1 статті 36 КЗпП України. Позивач вважає, що її звільнення є незаконним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства. У зв`язку з військовою агресію РФ проти України, Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався і діє по даний час. В умовах воєнного стану на законодавчому рівні запроваджено поняття "призупинення дії трудового договору" (ст. 13 Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15 березня 2022 року № 2136-IX). 04 квітня 2022 року на офіційну електронну пошту відповідача kev_dnipro@post.mil.gov.ua нею була направлена заява з власної електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо неможливості виконувати роботу у період дії воєнного стану та позивач просила зупинити дію трудового договору. Дію трудового договору було призупинено з 04 квітня 2022 року до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану. З наказом про призупинення дії трудового договору працівник, якого стосується цей наказ, має бути ознайомлений у будь-який обраний за згодою між роботодавцем та працівником спосіб комунікації. Роботодавець може здійснювати таке інформування зокрема, шляхом особистого ознайомлення на електронну пошту працівника. У період з 19 березня 2022 року по 14 квітня 2023 року, позивач знаходилась з дітьми за кордоном. Відповідач володів інформацією та був обізнаний про причини відсутності позивача на роботі. На підставі заяви позивача від 04 квітня 2022 року відповідачем був виданий наказ про призупинення дії трудового договору. З наказом про призупинення дії трудового договору позивач ознайомлена не була. 23 грудня 2022 року позивача було звільнено з роботи через відсутність її на роботі та інформації про причини цієї відсутності понад чотири місяці поспіль. Відповідач зазначав, що надсилав на месенджер Вайбер номер оператора Київстар позивачу повідомлення про скасування наказу про призупинення дії трудового договору з позивачем, але жодного повідомлення позивач не отримувала. Позивач зазначає, що за кордоном вона користувалася сім карткою Хорватії, та сім карткою оператора МТС, повідомлення на месенджер Вайбер оператора Київстар не отримувала, оскільки карта перестала працювати. Позивачка зазначає, що дізналась про своє звільнення після повернення в Україну, коли прийшла на роботу, отримала наказ №217 від 23 грудня 2022 року про звільнення. Згідно з пунктом 8-3 частини 1 статті 36 КзпП України, підставами припинення трудового договору є відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль. Позивач вважає виданий наказ №217 від 23 грудня 2022 року відповідачем є протиправним та підлягає скасуванню. Для припинення дії трудового договору за 8-3 статті 36 КЗпП України мають бути одночасно дотримані дві обов`язкові умови: 1) фактична відсутність працівника на робочому місці понад 4 місяці поспіль; 2) відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності понад 4 місяці поспіль (при цьому не має значення поважність чи неповажність причин такої відсутності). У випадку невиконання одночасно двох наведених умов суд може визнати незаконним звільнення відповідно до такої підстави, наприклад, якщо працівник доведе, що протягом 4 місяців він інформував роботодавця про причини своєї відсутності. Роботодавець має вжити заходів, аби з`ясувати причини відсутності працівника на роботі. Якщо працівник повідомив роботодавця про причини своєї відсутності, то звільняти його за п. 8-3 ст. 36 КзпП України не можна. Відповідач був обізнаний про причини її відсутності на роботі. На підставі викладеного ОСОБА_1 просила суд визнати протиправним та скасувати наказ Квартино-експлуатаційного відділу м.Дніпро №217 від 23 грудня 2022 року, зобов`язати Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління поновити ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта з дати звільнення, стягнути з Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допустити негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць. 
Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2024 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1  просить  рішення суду від 17 січня 2024 року скасувати на ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин у справі, порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
У відзиві на апеляційну скаргу Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління просять у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду від 17 січня 2024 року залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Звернувшись до суду із позовом ОСОБА_1 просила суд визнати протиправним та скасувати наказ Квартино-експлуатаційного відділу м. Дніпро №217 від 23 грудня 2022 року, зобов`язати Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління поновити ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта з дати звільнення, стягнути з Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що 25 січня 2021 року була призначена на посаду юрисконсульта в Квартирно-експлуатаційний відділ м.Дніпро та 23 грудня 2022 року наказом №217 її звільнено з посади через відсутність на роботі та інформації про причини цієї відсутності понад чотири місяці поспіль, пунктом 8-3 частини 1 статті 36 КЗпП України. Позивач вважає, що її звільнення є незаконним, оскільки у період з 19 березня 2022 року по 14 квітня 2023 року, позивач знаходилась з дітьми за кордоном через збройну агресію РФ та відповідач володів цією інформацією та був обізнаний про причини відсутності позивача на роботі. На підставі заяви позивача від 04 квітня 2022 року відповідачем був виданий наказ про призупинення дії трудового договору. З наказом про призупинення дії трудового договору позивач ознайомлена не була. Однак, 23 грудня 2022 року позивача звільнено з роботи через відсутність її на роботі та відсутність інформації про причини цієї відсутності понад чотири місяці поспіль. Відповідач стверджує, що надсилав на месенджер Вайбер номер оператора Київстар позивачу повідомлення про скасування наказу про призупинення дії трудового договору з позивачем, але жодного повідомлення позивач не отримувала. Позивач зазначала, що за кордоном вона користувалася сім карткою Хорватії, та сім карткою оператора МТС, повідомлення на месенджер Вайбер оператора Київстар не отримувала, оскільки карта перестала працювати.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції посилався на те, що звільнення відповідачем позивача ОСОБА_1 з роботи з посади юрисконсульта, підрозділу "працівник юридичної служби" на підставі п. 8-3 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України, а саме "відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль" було проведено на законних підставах. 
Однак погодитися з такими висновками суду неможливо, оскільки суд дійшов них за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення.
Згідно ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
       Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю, передбачені статтями 43-46 Конституції України.
       Відповідно до ч. 3, 6 ст. 43 Конституції України - кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
       Положеннями статті 43 Конституції України задекларовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
       Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України).
       Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.
       Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
       При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється за погодженням сторін. Строк трудового договору може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події.
       Відповідно до частин третьої, четвертої статті 24 КЗпП України укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
       Підстави припинення трудового договору зазначені у статті 36 КЗпП України.
       Згідно з п.8-3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.
       Для припинення дії трудового договору за відповідною підставою мають бути одночасно дотримані дві обов`язкові умови: 1) фактична відсутність працівника на робочому місці понад 4 місяці підряд; 2) відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності понад 4 місяці підряд (при цьому, не має значення поважність чи неповажність причин такої відсутності).
       Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Згідно з пунктом 3 Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
       Наступними Указами Президента України строк дії воєнного стану було неодноразово продовжено та діє на час розгляду справи.
       Відповідно до ст.1 Закону України від 15 березня 2022 року №2136-ІХ "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", передбачено, що цей Закон визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану". На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом
       Згідно з пунктом 2 розділу "Прикінцеві положення" Закону № 2136-ІХ главу XIX "Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: "2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".
       З огляду на вищевикладене, положення Закону № 2136-ІХ, які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону №2136-ІХ також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.
       19 липня 2022 року Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-ІХ від 01 липня 2022 року, частину 1 статті 36 КЗпП України було доповнено пунктами 8-1, 8-2 і 8-3, зокрема, 8-3 відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.
       Чотири місяці рахуються від дня, коли Закон №2352-ІХ від 01 липня 2022 року набрав чинності, тобто з 19 липня 2022 року, оскільки закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ч.1 ст.58 Конституції України).
       При розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
       Порядок звільнення - це певна процедура, яка передбачає послідовність дій сторін трудового договору, спрямованих на його припинення, а тому залежить від того, хто виступає ініціатором розірвання трудових відносин.
       У справі встановлено та матеріалами справи підтверджується, 25 січня 2021 року позивач ОСОБА_1 була призначена на посаду юрисконсульта в Квартирно-експлуатаційний відділ м.Дніпро (а.с.7).
       25 лютого 2022 року позивач  ОСОБА_1 на електрону адресу відповідача направила заяву із проханням надати їй відпустку без збереження заробітної плати, у зв`язку з сімейними обставинами тривалістю один день 25 лютого 2022 року (а.с. 14).
       10 березня 2022 року  ОСОБА_1  направила відповідачу заяву про надання частини щорічної основної відпустки на 14 календарних днів з 10 березня 2022 року (а.с. 18).
       24 березня 2022 року позивач направила відповідачу заяву про надання їй відпустки, як матері двох дітей, віком до 15-ти років на 10 календарних днів з 25 березня 2022 року (а.с. 20).
       Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався і діє на теперішній час.
       04 квітня 2022 року позивач направила відповідачу заяву про припинення трудового договору з 04 квітня 2022 року, у зв`язку з неможливістю виконувати роботу у період дії воєнного стану (а.с. 16).
       З Витягу з наказу начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Дніпро (по строковій частині) від 04 квітня 2022 року №49 вбачається, у зв`язку з неможливістю виконувати роботу у період воєнного стану призупинено дію трудового договору з юрисконсультом ОСОБА_1 з 04 квітня 2022 року, за ініціативою працівника, до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше для припинення або скасування воєнного стану (а.с. 40).
       20 липня 2022 року відповідачем було направлено позивачу ОСОБА_1 лист №525/1940 на месенджер Вайбер оператора Київстар з повідомленням про те, що  у зв`язку із набранням чинності з 20 липня 2022 року Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України та оптимізації трудових відносин" №2352-ІХ від 01 липня 2022 року згідно зазначеного Закону призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договору, у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість у сторін трудових виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором. Квартирно-експлуатаційним відділом м. Дніпро прийнято рішення про скасування призупинення дії трудового договору позивачки 01 серпня 2022 року, у зв`язку з зазначеним Квартирно-експлуатаційний відділ м.Дніпро повідомили про необхідність стати позивача до роботи 01 серпня 2022 року (а.с. 41).
       Згідно витягу з наказу начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпра (по строковій частині) від 29 липня 2022 року №123 скасовано призупинення дії трудового договору працівнику ОСОБА_1 з 29 липня 2022 року. Повідомлено, що ОСОБА_1 потрібно стати до роботи до 01 серпня 2022 року (а.с. 42).
       Позивачу ОСОБА_1 через месенджер Вайбер оператора Київстар відповідачем було направлено повідомлена про необхідність виходу на роботу за робочим місцем 01 серпня 2022 року (а.с.41).
       Встановлено, з 19 березня 2022 року по 14 квітня 2023 року ОСОБА_1 перебувала за кордоном (а.с.54-56).
       Відповідач стверджував, що надсилав на месенджер Вайбер номер оператора Київстар позивачу повідомлення про скасування наказу про призупинення дії трудового договору з позивачем.
       Позивач ОСОБА_1 зазначила, що жодного повідомлення від відповідача у Вайбер оператора Київстар не отримувала, оскільки карта перестала працювати, та за кордоном вона користувалася сім карткою Хорватії, та сім карткою оператора МТС. 
       Оскарженим наказом №217 від 23 грудня 2022 року начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпра (по стройовій частині) з 23 грудня 2022 року звільнено ОСОБА_1 юрисконсульта, підрозділу "працівник юридичної служби", у зв`язку із відсутністю працівника на роботі та інформації по причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль, згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (а.с. 6).
       Підставами для прийняття оскарженого наказу стали, зокрема: Рапорт начальника юридичної служби КЕВ м. Дніпро Криштопи Я., Акти про відсутність позивача на роботі від 01 серпня 2022 року, 02 грудня 2022 року, табель обліку робочого часу (а.с.42-46).
       Позивач ОСОБА_1 наказ про звільнення її з роботи №217 від 23 грудня 2022 року отримала - 23 травня 2023 року, про що свідчить її власноручний підпис на вказаному наказі (а.с. 6).
       Відповідно до ч.3 ст.29 КЗпП України ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею.
       Згідно ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для того, щоб електронний документ мав таку ж юридичну силу як і паперовий документ, він має бути складеним з усіма обов`язковими реквізитами та містити електронний підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".
       Оскільки, законодавець не регламентує порядок персонального доведення інформації до працівника, доцільним є застосування аналогії закону в тотожних правовідносинах, виходячи з реалій воєнного стану в Україні.
       Так, відповідно до ч.2 ст.13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб. 
       Також, відповідно ч.2 ст.7 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
       Крім того, в тотожних за змістом відносинах, законодавством України передбачено алгоритм доведення до працівників документів та інформації засобами електронного зв`язку.         Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1042 затверджено "Порядок фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку". Порядок, зокрема, визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома працівника шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, зокрема, на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця.
       Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство України не забороняло роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації.
       Згідно роз`яснень Національного агентства України з питань державної служби від 16 березня 2022 року щодо можливості і правильності оформлення та надсилання кадрових документів (заяв про надання відпусток, переведення, звільнення тощо) в електронному вигляді або різними засобами телекомунікаційного зв`язку роз`яснено, що кадрові документи (зокрема, заяви про надання відпусток, звільнення тощо) можуть бути складені в будь-якій формі, проте мають містити чітке, однозначне і зрозуміле волевиявлення заявника. Письмові заяви також можуть подаватись в електронній формі з накладенням кваліфікованих електронних підписів. У разі коли і електронні кваліфіковані підписи недоступні, такі заяви можуть бути надані в письмовій формі будь-якими засобами телекомунікаційного зв`язку (електронна пошта, WhatsApp, Telegram тощо) без накладання згаданих підписів.
       У такому разі підтвердженням ознайомлення вважатиметься факт обміну відповідними електронними документами між роботодавцем та працівником, однак таке ознайомлення фіксується відповідним протоколом.
       Верховний Суд у постанові від 03 грудня 2018 у справі №686/21222/16-ц наголошує, що відповідно до норм трудового законодавства електронні листи, які містять прохання конкретної особи про надання відпустки із подальшим звільненням, не вважаються належним підтвердженням такого волевиявлення. За відсутності попередньої згоди сторін трудових правовідносин на обмін офіційними документами засобами електронного зв`язку, такі документи мають подаватись у паперовій формі з оригінальним підписом автора документу, оскільки направлення заяви засобами електронного зв`язку не дає можливості іншій стороні встановити справжнє волевиявлення заявника.
       Заперечуючи проти позову, відповідач стверджував, що надсилав на месенджер Вайбер номер оператора Київстар позивачу повідомлення про скасування наказу про призупинення дії трудового договору з позивачем, однак, позивач ОСОБА_1 у позові зазначила, що жодного повідомлення від відповідача у Вайбер оператора Київстар не отримувала, оскільки карта перестала працювати, та за кордоном вона користувалася сім карткою Хорватії, та сім карткою оператора МТС. 
       Колегія суддів звертає увагу на те, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок Viber не був погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема  ОСОБА_1 не було подано відповідачу заяву про направлення її кадрових документів на застосунок Viber так і з боку відповідача не направлено жодної пропозиції  ОСОБА_1  про можливість направлення їй кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
       У тотожних за змістом відносинах, законодавством України передбачено алгоритм доведення до працівників документів та інформації засобами електронного зв`язку. 
       Так, Порядок, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1042, зокрема, визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома працівника шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, зокрема, на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця.
       Колегія суддів зауважує, що факт повідомлення  ОСОБА_1  через засоби електронного зв`язку не були зафіксовані протоколом чи актом про такий спосіб ознайомлення працівника з кадровими документами, як це передбачено роз`ясненнями Національного агентства України з питань державної служби від 16 березня 2022 року щодо можливості і правильності оформлення та надсилання кадрових документів (заяв про надання відпусток, переведення, звільнення тощо) в електронному вигляді або різними засобами телекомунікаційного зв`язку.
       Крім того, з метою забезпечення організації трудових відносин в умовах воєнного стану, виходячи з того, що законодавець не регламентує порядок персонального доведення інформації до працівника (за винятком окремої групи правовідносин (державної служби), а покладає визначення алгоритму повідомлення працівника на роботодавця.
       Відповідачем не надало суду затвердженого порядку щодо обміну інформацією в умовах воєнного стану.
       Слід враховувати, що обов`язок з доведення виконання вимог щодо порядку вивільнення покладається саме на роботодавця. Покладення такого обов`язку на працівника, як на слабшу у зазначених правовідносинах сторону, зокрема, й з врахуванням того, що у нього відсутні документи, що стали підставою для вивільнення, суперечитиме принципам справедливості та верховенства права.
       Роздруківки електронного листування не можуть вважатись електронним документом (копією електронного документа) в розумінні положень частини першої статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", тобто не може вважатися доказом, бо не містить електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, оскільки у такому разі неможливо ідентифікувати відправника повідомлення і зміст такого документа не захищений від внесення правок і викривлення.
       Вказаний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11 червня 2019 року у справі №904/2882/18, від 24 вересня 2019 року у справі №922/1151/18, від 28 грудня 2019 року у справі №922/788/19, від 16 березня 2020 року у справі №910/1162/19.
       Факт ознайомлення позивача із наказом начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпра (по стройовій частині) від 29 липня 2022 року №123, яким скасовано призупинення дії трудового договору працівнику ОСОБА_1 з 29 липня 2022 року та повідомлено, що ОСОБА_1 потрібно стати до роботи до 01 серпня 2022 року через застосунок Viber, не зафіксований протоколом чи актом, і такий альтернативний спосіб обміну кадровими документами не передбачений локальними актами відповідача чи трудовим договором із  ОСОБА_1 .
       Таким чином, звільнення позивача з роботи на підставі п.8-3 ч.1 ст. 36 КЗпП України
відбулося із порушенням вимог чинного трудового законодавства, тому позовні вимоги в частині визнання протиправним наказу відповідача №217 від 23 грудня 2022 року є доведеними та обґрунтованими.
       З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, було змінено назву відповідача у цій справі Квартирно-експлуатаційний відділ м.Дніпра на - Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління (а.с.156-158).
       Встановивши порушені права позивача при її звільненні, позивач ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі на попередній посаді юрисконсульта у Дніпровському квартирно-експлуатаційному управлінні (попередня назва Квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпра) з 23 грудня 2022 року.
       Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
       Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
       Вимушеним прогул - це час, упродовж якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
       У справі встановлено, позивач  ОСОБА_1 дійсно перебувала у вимушеному прогулі з вини роботодавця, оскільки оскаржений нею наказ про звільнення визнаний судом протиправним.
       Відповідно до положень п.п. 1, 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
       Згідно із п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
       Встановлено, 25 лютого 2022 року позивач  ОСОБА_1 на електрону адресу відповідача направила заяву із проханням надати їй відпустку без збереження заробітної плати, у зв`язку з сімейними обставинами тривалістю один день 25 лютого 2022 року (а.с. 14).
       10 березня 2022 року  ОСОБА_1  направила відповідачу заяву про надання частини щорічної основної відпустки на 14 календарних днів з 10 березня 2022 року (а.с. 18).
       24 березня 2022 року позивач направила відповідачу заяву про надання їй відпустки, як матері двох дітей, віком до 15-ти років на 10 календарних днів з 25 березня 2022 року (а.с. 20).
       04 квітня 2022 року позивач направила відповідачу заяву про припинення трудового договору з 04 квітня 2022 року, у зв`язку з неможливістю виконувати роботу у період дії воєнного стану (а.с. 16).

       Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року було витребувано у Дніпровського квартирно-експлуатаційне управління наступні докази: довідку про середньоденну, середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , яка працювала у Дніпровському квартирно-експлуатаційному управлінні на посаді юрисконсульта за останні два місяці її роботи з обов`язковим зазначенням видів нарахувань за кожен місяць та кількість фактично відпрацьованих днів (а.с.119, 120).
       На виконання ухвали суду від 09 квітня 2024 року про витребування доказів Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління надали довідку та зазначили, що за два останні місяці роботи до дати звільнення позивач ОСОБА_1 не з`являлася на роботу, фактично не відпрацювала жодного дня. За грудень 2022 року ОСОБА_1 було нараховано та виплачено компенсацію за невикористані дні відпустки при звільненні (а.с.135-137).
       Слід зазначити, згідно відомостей Пенсійного фонду України форма ОК-5 реєстр застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування за останні два місяці роботи, що передували звільненню,  ОСОБА_1 отримала заробітну плату за відпрацьовані місяці - січень 2022 року - 11730 грн. 93 коп. та за лютий 2022 року - 13501 грн. 75 коп. (а.с.17).
       За січень 2022 року позивачем відпрацьовано 19 робочих днів, за лютий 2022 року - 15 робочих днів, а всього 34 робочі дні.
       Таким чином, середня заробітна плата за два відпрацьовані місяці перед звільненням позивача становить 742 грн. 13 коп. ( 11730 грн. 93 коп. + 13501 грн. 75 коп.= 25232 грн. 68 коп. : 34 робочі дні).
       Період вимушеного прогулу слід визначити з 24 грудня 2022 року (наступний день після звільнення) по день ухвалення рішення суду у справі - 28 травня 2024 року.
       За період вимушеного прогулу з 24 грудня 2022 року по 28 травня 2024 року сума до виплати становить 275 330 грн. 23 коп. (371 робочий день х 742 грн. 13 коп.).
       Отже, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 275 330 грн. 23 коп. (371 робочий день х 742 грн. 13 коп.) без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів.
       У  постанові від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц Верховний Суд вказав, суд першої інстанції в резолютивній частині рішенні зазначив, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.         Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
       Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
       У відзиві на позовну заяву Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління просили застосувати строки позовної давності у цій справі (а.с.34-36).
       Слід зазначити, частиною першою статті 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
       Встановлено, позивач ОСОБА_1 копію оскарженого наказу про звільнення отримала - 23 травня 2023 року, про що власноручно поставила свій підпис на наказі (а.с.6). 
       Дніпровським апеляційним судом було витребувано із Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська матеріали цивільної справи №204/9877/23 (а.с.145, 146).
       Встановлено, 23 червня 2023 року засобами поштового зв`язку ОСОБА_1 звернулася до суду з позовними вимогами до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (цивільна справа №204/9877/23) (а.с.147-151).
       Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2023 року у справі №204/9877/23 позовну заяву ОСОБА_1 до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без руху (а.с.152, 153).
       Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2023 року у справі №204/9877/23 позовну заяву ОСОБА_1 до Квартирно-експлуатаційного відділу м.Дніпро про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визнано неподаною та повернуто позивачу (а.с.154, 155).
       Вказана ухвала суду від 30 жовтня 2023 року судом була направлена на електронну адресу ОСОБА_1 30 жовтня 2023 року. Докази її отримання ОСОБА_1 відсутні.
       Також вказана ухвала суду від 30 жовтня 2023 року була направлена судом на адресу ОСОБА_1 поштовим зв`язком 06 листопада 2023 року, однак, 05 грудня 2023 року конверт повернувся на адресу суду без вручення ОСОБА_1 з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання" (а.с.159, 160).
       14 листопада 2023 року, у цій справі, що переглядається, ОСОБА_1 вдруге звернулася до суду з позовними вимогами до Дніпровського квартирно-експлуатаційне управління про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу (а.с.1-5).
       Таким чином, встановлено, ОСОБА_1 копію оскарженого наказу про звільнення отримала - 23 травня 2023 року та вперше до суду з позовними вимогами до Квартирно-експлуатаційного відділу м.Дніпро, найменування якого було змінено на - Дніпровське квартирно-експлуатаційне управління, про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (цивільна справа №204/9877/23) звернулася 23 червня 2023 року, тобто в межах місячного строку, передбаченого ст.233 КЗпП України.
       Матеріали справи №204/9877/23 тривалий час перебували на розгляді у Красногвардійському районному суді м. Дніпропетровська і ухвалою суду від 30 жовтня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 було визнано неподаною та повернуто позивачу. Належних доказів на підтвердження отримання позивачем ОСОБА_1 вказаної ухвали суду від 30 жовтня 2023 року про повернення її позовної заяви у справі №204/9877/23 матеріали справи не містять.
       14 листопада 2023 року ОСОБА_1 вдруге звернулася до суду з позовом до Дніпровського квартирно-експлуатаційне управління про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у цій справі, що переглядається, з пропуском місячного строку з дня вручення копії наказу про звільнення, визначеного для вирішення трудового спору, передбаченого ст. 233 КЗпП України.
       Таким чином, враховуючи, що 23 червня 2023 року, тобто в межах місячного строку, ОСОБА_1 вперше звернулася до суду з позовним вимогами про про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та матеріали справи №204/9877/23 у суді першої інстанції перебували у провадженні тривалий час. Ухвалою суду від 30 жовтня 2023 року у справі №204/9877/23 позовну заяву ОСОБА_1 визнано неподаною та повернуто позивачу, однак, доказів на підтвердження отримання ОСОБА_1 копії ухвали суду від 30 жовтня 2023 року, якою визнано неподаною та повернуто позовну заяву ОСОБА_1 , матеріали справи №204/9877/23 не містять, тому колегія суддів вважає, що слід поновити ОСОБА_1 строк на звернення до суду з позовними вимогами до Дніпровського квартирно-експлуатаційне управління про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
       За таких обставин, враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити. 
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним наказ Квартино-експлуатаційного відділу м.Дніпро (по стройовій частині) №217 від 23 грудня 2022 року.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді юрисконсульта у Дніпровському квартирно-експлуатаційному управлінні (попередня назва Квартино-експлуатаційний відділ м.Дніпро) з 23 грудня 2022 року.
Стягнути з Дніпровського квартирно-експлуатаційного управління (ЄДРПОУ 08004581) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 грудня 2022 року по 28 травня 2024 року у розмірі 275 330 грн. 23 коп. без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів.
Допустити негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді юрисконсульта у Дніпровському квартирно-експлуатаційному управлінні та у частині стягнення заробітної плати за один місяць у сумі 12 616 грн. 34 коп. без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І.А.Єлізаренко 

Судді  Т.П.Красвітна

О.В.Свистунова