Ухвала
Іменем України    
 
21 червня 2024 року 
м. Київ
 
справа № 465/8881/23
провадження № 61-7026ск24 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Крата В. І. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., розглянув касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Франківського районного суду м. Львова від 12 січня 2024 року у складі судді: Величка О. В., та постанову Львівського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року у складі колегії суддів: Ніткевича А. В., Бойко С. М., Копняк С. М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради, третя особа - директор Ліцею №51 імені Івана Франка Львівської міської ради ОСОБА_2, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У листопаді 2023 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради, третя особа - директор Ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради ОСОБА_2, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява мотивована тим, що 23 жовтня 2023 року позивача повідомлено директором ліцею номер 51 імені Івана Франка Львівської міської ради ОСОБА_2 про те, що він буде звільнений з посади вчителя інформатики 26 жовтня 2023 року у зв`язку із встановленою невідповідністю займаній посаді (виконуваній роботі) протягом строку випробування згідно із пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України. Свою позицію директор обґрунтувала нібито недостатнім професійним рівнем ОСОБА_1 для здійснення педагогічної діяльності як вчителя інформатики. При цьому, позивач покликався на те, що копію повідомлення йому не було вручено, а тільки надана можливість сфотографувати зазначене повідомлення, що позивач вважав грубим порушенням порядку звільнення. 
 
26 жовтня 2023 року наказом директора ліцею номер 51 імені Івана Франка ЛМР № 07-01/204-к позивача звільнено з посади вчителя інформатики у зв`язку із встановленою невідповідністю займаній посаді (виконуваній роботі) згідно з пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України та статті 28 КЗпП України. 
 
На переконання позивача, повідомлення про звільнення від 23 жовтня 2023 року №595 грубо порушує статтю 43 Конституції України, оскільки в ньому не конкретизовано жодного порушення вчителя інформатики ОСОБА_1. Позивач наголошує, що відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Окрім цього, громадянам України гарантується захист від незаконного звільнення. Натомість, як зазначає позивач, директор ОСОБА_2 , наводячи в обґрунтування причин звільнення низку доповідних записок, наказів та звернення колективу ліцею номер 51 імені Івана Франка ЛМР, жодним чином не конкретизувала причини звільнення вчителя інформатики ОСОБА_1. Більше того, зазначена низка доповідних записок, наказів та звернення колективу є внутрішніми документами ліцею. Додатковим підтвердженням цього є відмова директора ОСОБА_2 видати копії зазначених документів (окрім звернення колективу) або хоча б надати можливість їх сфотографувати у день звільнення вчителя інформатики ОСОБА_1. Реальною причиною звільнення, на переконання позивача, є його антиросійські повідомлення, вимоги вжити заходів реагування щодо можливої колабораційної діяльності інших вчителів та чітке і безкомпромісне засудження російської агресії. 
 
ОСОБА_1 просив:
визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення № 07-01/204-к; 
поновити його на посаді вчителя інформатики;
стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу на день прийняття судом рішення;
стягнути моральну шкоду у розмірі 100 000 грн;
стягнути сплачений судовий збір.
 
Рішенням Франківського районного суду м. Львова від 12 січня 2024 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що: 
звільнення позивача за результатами випробування відбулось законно;
відповідно до пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування;
звільнення на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування;
відповідно до вимог статті 28 КЗпП України відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України, звільнення відбулося в межах строку випробування;
при цьому, суд першої інстанції зазначив, що позиція відповідача щодо правомірності звільнення позивача також підтверджується правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 216/3364/16-ц, від 02 грудня 2020 року у справі № 554/120/2020, від 16 березня 2020 року у справі № 755/12037/17, від 11 грудня 2019 року у справі № 374/274/18, від 05 грудня 2019 року у справі № 522/3864/18, від 31 липня 2019 року у справі № 757/76692/17-ц, від 04 липня 2019 року у справі № 760/1227/18;
суд першої інстанції відхилив твердження позивача про те, що його звільнення із займаної посади відбулось у зв`язку із політичними мотивами, зазначивши, що вказана обставина при розгляді справи не підтвердилася;
відсутні законні підстави для задоволення позовних вимог.
 
Постановою Львівського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Франківського районного суду м. Львова від 12 січня 2024 року залишено без змін. 
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
позивача відповідно до наказу відповідача прийнято на роботу на посаду вчителя інформатики із випробувальним терміном на 2 місяці з 01 вересня 2023 року по 31 жовтня 2023 року. Таким чином, позивач дав згоду на встановлення випробувального терміну та його умови, тобто фактично дав згоду на можливість розірвання з ним трудового договору в порядку статті 28 КЗпП України;
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 грудня 2019 року у справі № 522/3864/18 вказав на те, що розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято. Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
Верховний Суд вказав на те, що звільнення на підставі пункту 11частини першої статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування.
апеляційний суд зазначив, що вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування. У постанові Верховного Суду від 22 липня 2020 року у справі №826/12446/17 зазначено, що у період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатність виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі, якщо суб`єкт призначення в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. При цьому, суб`єкт призначення самостійно визначає, чи відповідає працівник посаді на яку його призначено, і, визначаючи у цьому контексті критерії якості виконання роботи за посадою, наділений певною свободою розсуду. Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 червня 2023 року по справі № 202/1441/21 (провадження № 61-3837св23);
ураховуючи, що саме відповідачем, як роботодавцем, протягом випробувального терміну позивача встановлено його невідповідність займаній посаді, то суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про відмову в позові в частині поновленні позивача на посаді, оскільки його звільнення за пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України здійснено відповідно до вимог КЗпП України, роботодавець довів невідповідність позивача займаній посаді протягом випробувального терміну;
апеляційний суд відхилив доводи апеляційної скарги про те, що звільнення позивача у зв`язку із встановленою невідповідністю займаній посаді (виконуваній роботі) протягом строку випробування згідно із пункту 11 частини першої статті 40 та статті 28 КЗпП України є повністю незаконним, тому що випробувальний термін не може застосовуватися до строкового договору, з огляду на таке. Випробувальний термін (строк) - це період часу, протягом якого роботодавець перевіряє працівника на придатність до виконання певної роботи. Умова про випробування працівника під час прийняття на роботу відноситься до додаткових умов трудового договору. Під час укладення трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування має бути застережена в наказі чи розпорядженні про прийняття на роботу. Якщо з працівником укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців, то, відповідно до статті 26 КЗпП, випробування не встановлюється. На переконання колегії суддів, наказ про прийняття позивача на роботу не містить ознак строковості укладення трудового договору, а власне є наказом про прийняття працівника на роботу на умовах безстрокового трудового договору, натомість з умовою про випробування строком на 2 місяці, відтак такий наказ не суперечить вимогам чинного законодавства. Посилання позивача на зміст його заяви від 30 серпня 2023 року про прийняття на роботу з випробувальним терміном за строковим трудовим договором, не дає підстави стверджувати, що позивач був прийнятий саме на умовах строкового трудового договору, оскільки зміст вищевказаного наказу такого не відображає. Позивач на власний розсуд тлумачить норми законодавства, ототожнюючи поняття строкового договору та випробувального строку;
також апеляційним судом відхилено аргументи апеляційної скарги про те, що перед звільненням позивача не було проведене обов`язкове службове розслідування відповідно до Постанови КМУ від 13 червня 2000 року № 950 (у редакції № 691 від 13 вересня 2017 року) «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (далі - Порядок № 950) з огляду на те, що цей Порядок визначає процедуру проведення службового розслідування стосовно осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції». Перелік суб`єктів, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» передбачено у статті 3 цього Закону, при цьому у вказаному переліку відсутні посади вчителів закладу загальної середньої освіти, відтак в адміністрації відповідача Ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради відсутній обов`язок щодо призначення та проведення службового розслідування стосовно звільнення вчителя інформатики ОСОБА_1 ;
оскільки відсутні підстави для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача, а також про поновлення його на роботі, відповідно відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної вимоги.
 
ОСОБА_1 10 травня 2024 року засобами поштового зв`язку подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Франківського районного суду м. Львова від 12 січня 2024 року та постанову Львівського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року (повне судове рішення складено 17 квітня 2024 року).
 
Ухвалою Верховного Суду від 24 травня 2024 року касаційну скаргу залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків. Особою, яка подала касаційну скаргу, на виконання ухвали Верховного Суду від 24 травня 2024 року ці недоліки було усунуто, а саме: надано уточнену касаційну скаргу, у якій  ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Підставою касаційного оскарження судових рішень ОСОБА_1 в уточненій касаційній скарзі зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 26 травня 2021 року у справі № 457/295/20; від 09 листопада 2022 року у справі № 524/3625/20; від 05 лютого 2020 року у справі № 480/263/19.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що: 
апеляційний суд не взяв до уваги те, що якщо у наказі про прийняття на роботу не визначено чи договір є строковим чи безстроковим, але у особистій заяві, яка відображає інтереси та волевиявлення позивача і була підставою для даного наказу, чітко та однозначно визначено, що договір є строковим, то такий договір вважається строковим. Тобто звільнення у зв`язку з встановленою невідповідністю займаній посаді протягом строку випробування є повністю незаконним, тому що у даному випадку випробувальний термін застосовуватися не може відповідно до статті 26 КЗпП України;
відповідач - Ліцей № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради є юридичною особою публічного права, а вчитель інформатики цієї юридичної особи, тобто позивач, є посадовою особою, на яку розповсюджується Закон України «Про запобігання корупції» і є особою, яка для цілей цього закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Тому відповідно до частин 1 та 2 Порядку № 950 до вчителя інформатики застосовується цей Порядок № 950;
апеляційним судом не було ураховано, що перед звільненням позивача не було проведено обов`язкове службове розслідування відповідно до Порядку № 950, що свідчить про безпідставність та незаконність звільнення позивача.
 
У відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких мотивів.
 
Суди встановили, що згідно із наказом № 07-01/135-к від 30 серпня 2023 року ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду вчителя інформатики Ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради на випробувальний термін 2 місяці з 01 вересня 2023 року по 31 жовтня 2023 року. Підставою для прийняття наказу слугувала заява ОСОБА_1 від 30 серпня 2023 з резолюцією директора ліцею ОСОБА_2.
 
Листом директора ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради ОСОБА_2 від 23 жовтня 2023 року № 595 вчителя інформатики ОСОБА_1 повідомлено про його звільнення 26 жовтня 2023 року у зв`язку зі встановленою невідповідністю займаній посаді (виконуваній роботі) протягом строку випробування, згідно із пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
У повідомленні зокрема зазначалось, що під час випробувального терміну ОСОБА_1 неодноразово неналежно виконував посадові обов`язки вчителя інформатики, передбачені посадовою інструкцією (п. 2.4., п. 2.12., п. 2.14., п. 5.2., п. 5.4., п. 5.9., п. 6.4.), що підтверджується доповідною запискою заступника директора з НВР ОСОБА_3 від 29 вересня 2023 року, зверненням колективу ліцею № 51 ім. І. Франка ЛМР від 10 жовтня 2023 року, доповідною запискою голови професійної спільноти вчителів математики та інформатики ОСОБА_4 від 12 жовтня 2023 року, доповідною запискою заступника директора з НВР ОСОБА_5 від 13 жовтня 2023 року, доповідною запискою заступника директора з НВР ОСОБА_6 від 17 жовтня 2023 року, доповідною запискою заступника директора з НВР ОСОБА_5 від 17 жовтня 2023 року; наказом № 271 від 02 жовтня 2023 року «Про моніторинг ведення електронних класних журналів учителем ОСОБА_1 у 7-8 класах», наказом № 284 від 13 жовтня 2023 року «Про моніторинг ведення електронних класних журналів учителем ОСОБА_1 у 7-8 класах». 
 
Від надання пояснень щодо виконання посадових обов`язків, ознайомлення з наказами ОСОБА_1 відмовлявся, що підтверджується актами: акт про відмову з ознайомленням з наказом № 271 від 02 жовтня 2023 року; акт про відмову з ознайомленням з наказом № 284 від 13 жовтня 2023 року.
 
Суди встановили, що хоча повідомлення № 595 від 23 жовтня 2023 року не містить дати та особистого підпису ОСОБА_1 , проте, як зазначав позивач у позовній заяві, 23 жовтня 2023 року його повідомлено директором ліцею про звільнення 26 жовтня 2023 у зв`язку з встановленою невідповідністю займаній посаді. Про відмову позивачем підписати дане повідомлення працівниками ліцею ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 складено відповідного змісту акт.
 
За змістом доповідної записки заступника директора ліцею ОСОБА_3 , адресованої директору ліцею ОСОБА_2 , 29 вересня 2023 року вона провела моніторинг електронних журналів учителя ОСОБА_1 у 7-8 класах з метою встановлення рівня наповнення інформації та дотримання єдиних вимог щодо ведення класних журналів, об`єктивності оцінювання навчальних досягнень учнів.
 
На підставі доповідної записки за результатами моніторингу ведення електронних журналів учителем інформатики ОСОБА_1 у 7-8 класах видано наказ № 271 від 02 жовтня 2023 року, де зазначено відповідні порушення.
 
Відповідно до пункту 1 наказу № 271 від 02 жовтня 2023 року «Про моніторинг ведення електронних класних журналів учителем ОСОБА_1 у 7-8 класах» вчителю інформатики ОСОБА_1 вказано на необхідність до 04 жовтня 2023 року усунути допущені недоліки у веденні електронного журналу. 
 
Згідно пункту 2 наказу № 271 від 02 жовтня 2023 року «Про моніторинг ведення електронних класних журналів учителем ОСОБА_1 у 7-8 класах» заступника директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_3 зобов`язано до 03 жовтня 2023 року проведено повторний інструктаж про вимоги до ведення електронних журналів.
 
Від ознайомлення з наказом № 271 від 02 жовтня 2023 року ОСОБА_1 відмовився, про що свідчить акт від 02 жовтня 2023 року про відмову ОСОБА_1 з ознайомленням з наказом № 271 від 02 жовтня 2023 року.
 
Суди встановили, що 12 жовтня 2023 року головою професійної спільноти вчителів математики та інформатики Ліцею №51, вчителем математики ОСОБА_4 на ім`я директора Ліцею №51 імені Івана Франка подана доповідна записка за результатами відвідування уроку інформатики у 5-В класі, який проводив вчитель ОСОБА_1 , у якій констатовано, що учитель не враховував вікові особливості учнів під час проведення уроку, навчальний матеріал подавав у не зовсім доступній формі. Оцінюючи практичні завдання з підручника, учителем не було дотримано алгоритму виконання цього завдання, виконано три пункти з шести. Не зроблено порівняння отриманих результатів, висновків та коректного завершення практичного завдання. Вчителем не проведено вербального оцінювання учнів. Вчитель не реагує на зауваження стосовно уроку, мотивуючи тим, що Міністерство освіти рекомендує не завантажувати себе зайвими проблемами.
 
Суди встановили, що 13 жовтня 2023 року заступником директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_8 на ім`я директора Ліцею №51 імені Івана Франка подана доповідна записка за результатами моніторингу 10-11 жовтня 2023 року ведення електронних класних журналів у 7-8 класах учителем інформатики ОСОБА_1 , з якої встановлено, що у жодному класі не вказано домашнє завдання, не записано дату проведення, зміст уроків у 7-Б класі 19 вересня, 26 вересня, 03 жовтня, 10 жовтня 2023 року та наявний ряд інших зауважень. Зокрема, вчитель не дотримувався Інструкції щодо заповнення класного журналу 1-4, 5-11 класів (несвоєчасно вносив записи в електронні журнали, несвоєчасно здійснював облік присутніх на заняттях учнів, не виставляв поточних оцінок та оцінок за проведені практичні роботи, не вказував домашніх завдань). Вчителю рекомендовано опрацювати критерії оцінювання навчальних досягнень учнів, опрацювати та неухильно дотримуватись Інструкції щодо заповнення класного журналу для 1-4, 5-11 класів. 
 
На підставі доповідної записки за результатами моніторингу ведення електронних журналів учителем інформатики ОСОБА_1 у 7-8 класах видано наказ № 284 від 13 жовтня 2023 року «Про моніторинг ведення електронних класних журналів учителем ОСОБА_1 у 7-8 класах».
 
Відповідно до пункту 1 наказу № 284 від 13 жовтня 2023 року вчителю інформатики ОСОБА_1 вказано на необхідності до 17 жовтня 2023 року усунути допущені недоліки у веденні електронного журналу. 
 
Відповідно до пункту 2 наказу № 284 від 13 жовтня 2023 року заступника директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_3 зобов`язано до 17 жовтня 2023 року провести повторний інструктаж про вимоги до ведення електронних журналів. 
 
Від ознайомлення з наказом № 284 від 13 жовтня 2023 року «Про моніторинг ведення електронних класних журналів учителем ОСОБА_1 у 7-8 класах» ОСОБА_1 відмовився, про що складено акт від 13 жовтня 2023 року про відмову з ознайомленням з наказом № 284 від 13 жовтня 2023 року.
 
Наказом № 07-01/204-к від 26 жовтня 2023 року ОСОБА_1 звільнено з посади вчителя інформатики у зв`язку із встановленою невідповідністю займаній посаді протягом строку випробування згідно з пунктом 11 частини першої статті 40 та статті 28 КЗпП України.
 
З долученої до матеріалів справи відповіді Управління освіти Департаменту розвитку Львівської міської ради від 15 грудня 2023 року, за результатами розгляду скарги ОСОБА_1 порушень при його звільненні з посади вчителя не виявлено.
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації (частина перша статті 21 КЗпП України). 
 
При укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю (частини перша та друга статті 26 КЗпП України).
 
У разі встановлення роботодавцем невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення (частина друга статті 28 КЗпП України).
 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування (пункт 11 частини першої статті 40 КЗпП).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2019 року у справі № 522/3864/18 (провадження № 61-18425св19) зазначено, що:
«термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування.
Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
Пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування.
Відповідно до частини третьої статті 27 КЗпП України до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.
Таким чином, оскільки відповідно до вимог статті 28 КЗпП відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП, звільнення відбулося в межах строку випробування».
 
У постанові Верховного Судуу складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 липня 2019 року у справі № 757/76692/17-ц (провадження № 61-36564св18) зазначено, що:
«звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування. Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 був прийнятий на посаду начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» з 01 вересня 2017 року та йому встановлено випробування строком 2 місяці. В період часу з 12 вересня 2017 року по 03 листопада 2017 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному. […] 08 листопада 2017 року позивач був госпіталізований до Олександрівської клінічної лікарні та пробув там до 20 листопада 2017 року. […] Таким чином, з огляду на тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 він фактично не відпрацював на посаді двох місяців, а тому строк його випробування закінчений не був. Наказом від 05 грудня 2017 року № 727-к ОСОБА_1, начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло», звільнено 05 грудня 2017 року у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді під час строку випробування. Таким чином, оскільки відповідно до вимог статті 28 КЗпП відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП, звільнення відбулося в межах строку випробування».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі № 826/12446/17 (провадження № К/9901/50378/18) вказано, що:
«у період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатність виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі, якщо суб`єкт призначення в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. 
При цьому суб`єкт призначення самостійно визначає, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено, і, визначаючи у цьому контексті критерії якості виконання роботи за посадою, наділений певною свободою розсуду».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Встановивши, що ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду вчителя інформатики Ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради на випробувальний термін 2 місяці й у період строку випробування роботодавцем встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді, суди зробили обґрунтований висновок про відмову в задоволенні позову.
 
Аргумент касаційної скарги про те, що апеляційним судом не було ураховано, що перед звільненням позивача не було проведено обов`язкове службове розслідування відповідно до Порядку № 950, оскільки позивач є вчителем інформатики юридичної особи публічного права, тобто є посадовою особою, на яку розповсюджується Закон України «Про запобігання корупції», касаційний суд відхиляє з таких підстав.
 
Посадова особа юридичної особи публічного права - голова та член наглядової ради, ради директорів, виконавчого органу, комісії з припинення (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії), ліквідатор, керівник, заступник керівника, головний бухгалтер, корпоративний секретар такої юридичної особи публічного права, а також особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, та її заступники, голова та члени іншого органу управління юридичної особи (крім консультативного), якщо утворення такого органу передбачено законом або статутом юридичної особи публічного права (абзац 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції»).
 
Як свідчить аналіз абзацу 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» вчитель інформатики не відноситься до посадових особами юридичних осіб публічного права та на нього не розповсюджується Закон України «Про запобігання корупції».
 
Посилання у касаційній скарзі на висновки, зроблені у постановах Верховного Суду у справах від 26 травня 2021 року у справі № 457/295/20; від 09 листопада 2022 року у справі № 524/3625/20; від 05 лютого 2020 року у справі № 480/263/19 необґрунтовані, оскільки ці висновки зроблені за інших фактичних обставин.
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них. Вимоги до прийнятності апеляції з питань права мають бути більш жорсткими ніж для звичайної апеляційної скарги. З урахуванням особливого характеру ролі Верховного Суду, як касаційного суду, процедура, яка застосовується у Верховному Суді може бути більш формальною (LEVAGES PRESTATIONS SERVICES v. FRANCE, № 21920/93, § 45, ЄСПЛ, від 23 жовтня 1996 року; BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE v. SPAIN, № 26737/95, § 37, 38, ЄСПЛ, від 19 грудня 1997 року).
 
Аналіз змісту касаційної скарги та оскарженої постанови апеляційного суду свідчить, що касаційна скарга є необґрунтованою, оскільки Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку.
 
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 389 цього Кодексу суд може визнати таку касаційну скаргу необґрунтованою та відмовити у відкритті касаційного провадження, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах) (пункт 5 частини другої статті 394 ЦПК України).
 
Керуючись статтями 260, 394 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
УХВАЛИВ:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Франківського районного суду м. Львова від 12 січня 2024 року та постанову Львівського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Ліцею № 51 імені Івана Франка Львівської міської ради, третя особа - директор Ліцею №51 імені Івана Франка Львівської міської ради ОСОБА_2, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                    В. І. Крат
                                                                                                                                                                                                                                   І. О. Дундар 
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков