ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року 
м. Київ

справа № 640/20189/20
адміністративне провадження № К/990/30661/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Жука А.В., 
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року (головуючий суддя - Ключкович В.Ю., судді: Беспалов О.О., Парінов А.Б.)
у справі № 640/20189/20
за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»
до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері      публічних закупівель
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «УРАЛТУРБО Україна»
про визнання протиправним та скасування рішення, 

I. РУХ СПРАВИ
1. У серпні 2020 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - позивач, АТ «Укртрансгаз», Замовник) звернулося до суду з позовом, в якому просило скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 10 серпня 2020 року № 15277-р/пк-пз (далі - Рішення № 15277-р/пк-пз, Спірне рішення). 
2. В обґрунтування позовних вимог вказано, під час прийняття Рішення № 15277-р/пк-пз відповідач не надав належної оцінки відповідності тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Кардиф» (далі - ТОВ «Кардиф») вимогам тендерної документації Замовника. Натомість, ТОВ «Кардиф» були виконані в повному обсязі вимоги тендерної документації та надані необхідні документи для підтвердження повноважень директора товариства.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року, позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АК України з розгляду скарг про порушення  законодавства у сфері  державних закупівель від 10 серпня 2020 року №15277-р/пк-пз.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, АМК України звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 26 вересня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. АТ «Укртрансгаз» 17 квітня 2020 року розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення № UА-2020-04-17-003102-с, предмет закупівлі - Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТК-10), тендерна документація затверджена протоколом тендерного комітету Замовника №1001/20/032 від 17 квітня 2020 року.
7. До кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 26 травня 2020 року, для участі у торгах були подані пропозиції такими учасниками:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "НТФ "МОДУЛЬ СОФТ"
- Товариство з обмеженою відповідальністю "КВАНТ ПЛЮС"
- Товариство з обмеженою відповідальністю "УРАЛТУРБО УКРАЇНА"
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач"
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Кардиф"
- Еnserv Euroquip Energy Industry Equipment Sales and Service GmbH
8. За результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником торгів складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протокольне рішення від 15 липня 2020 року № 1001/20/032-р-1, яким, зокрема, визначено, що пропозиція учасника ТОВ «Кардиф» відповідає вимогам тендерної документації та допущена до аукціону, як і пропозиція учасника Enserv Euroquip Energy Industry Equipment Sales and Service GmbH.
9. Пропозиції інших учасників торгів були визнані такими, що не відповідають вимогам тендерної документації.
10. 17 липня 2020 року ТОВ «УРАЛТУРБО УКРАЇНА», не погодившись з рішенням тендерного комітету Замовника, подало скаргу до АМК України щодо зобов`язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УРАЛТУРБО Україна» та скасувати рішення про допущення до аукціону ТОВ «Кардиф» та Enserv Euroquip Energy Industry Equipment Sales and Service GmbH, у зв`язку з порушенням норм Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
11. За результатами розгляду зазначеної скарги, рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 серпня 2020 року № 15277-р/пк-пз зобов`язано AT «Укртрансгаз» скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «Кардиф» до аукціону за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 42110000-3 - Турбіни та мотори», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-сайті Уповноваженого органу за № UA-2020-04-17-003102-с.
12. Вважаючи вказане рішення протиправним, АТ «Укртрансгаз» звернулось із позовом до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку про те, що відповідачем при прийнятті Спірного рішення не було надано належну оцінку обставинам, що мали значення для вирішення скарги ТОВ "УРАЛТУРБО УКРАЇНА" та не враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття обґрунтованого рішення за результатами розгляду такої скарги.
14. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Кардиф» умовам тендерної документації, оскільки в Законі України від 06 лютого 2018 року №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі - Закон №2275-VIII) відсутні норми про те, що статути, затверджені до набрання чинності вказаним законом або протягом року з дня набрання чинності цим законом втрачають чинність та є недійсними. При цьому, суд апеляційної інстанції наголосив, що жодного аналізу та обґрунтування законності/незаконності положень статуту ТОВ «Кардиф» колегія АМК України в Рішенні № 15277-р/пк-пз не наводить, а лише цитує доводи скаржника, підсумовуючи, що тендерна пропозиція ТОВ «Кардиф» не відповідала вимогам документації.
15. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції. 
ІV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
16. У касаційній скарзі АМК України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини першої статті 25 Закону № 922-VIII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції, частини четвертої статі 28 Закону № 922-VIII щодо того, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення та не може ігнорувати вимоги стосовно надання чинних установчих документів, частини першої статті 30 Закону № 922-VIII стосовно обов`язкового відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, частини третьої, п`ятої Глави VІІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2275-VIII. 
17. На думку представника скаржника, судами попередніх інстанцій не досліджувались належним чином умови тендерної документації, зокрема, положення додатку ІІ Документації, суди не встановили, що саме Замовником визначалась необхідність надання в складі тендерної пропозиції чинного установчого документу. 
18. Скаржник наголосив, що ТОВ «Кардиф» у складі тендерної пропозиції надало статут, затверджений 02 травня 2018 року, тобто до набрання чинності Законом № 2275-VIII. Отже, даний учасник надав установчий документ, який не є чинним у повному обсязі та не відповідає положенням чинного законодавства, що свідчить про невідповідність його тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
19. Позивач надав відзив на касаційну скаргу АМК України, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Зазначив, що вимоги тендерної документації виконані ТОВ «Кардиф» у повному обсязі, а підстави для відхилення такої тендерної пропозиції були відсутні. Вказаним учасником були надані усі необхідні документи, визначені Замовником. У свою чергу, призначення директора вказаного товариства відбулось до набрання чинності Законом № 2275-VIII відповідно до вимог законодавства, яке діяло на момент такого призначення, а тому відсутні будь-які підстави стверджувати про незаконність призначення директора та відсутність у нього повноважень на підписання документів тендерної пропозиції.
20. Також у відзиві наголошено, що Замовник не уповноважений здійснювати перевірку або аналіз на предмет відповідності законодавству України правоустановчі документи учасників відкритих торгів.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
21. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
22. Спірні правовідносини склалися щодо оскарження Замовником рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 10 серпня 2020 року № 15277-р/пк-пз, яким АТ «Укртрансгаз» як Замовника зобов`язано скасувати допуск тендерної пропозиції ТОВ «Кардиф» до аукціону за процедурою закупівлі «ДК 021:2015: 42110000-3 - Турбіни та мотори», оскільки тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає вимогам тендерної документації..
23. Отже, фактично в даній справі вирішується питання про прийняття/неприйняття участі ТОВ «Кардиф» у спірному аукціоні. Однак, ТОВ «Кардиф» не було залучено до участі у справі.
24. Колегія суддів наголошує, що однією із обов`язкових підстав для скасування судом касаційної інстанції судових рішень є порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій щодо не залучення до участі у справі осіб, права, свободи, інтереси та (або) обов`язки яких зачіпає рішення у справі. 
25. Інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення. 
26. Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України. При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення. Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав. 
27. Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 14 квітня 2020 року у справі №580/3136/19, від 23 квітня 2020 року у справі №811/1470/18, від 29 квітня 2020 року у справі №703/2908/17. 
28. Згідно із пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
29. Враховуючи, що предметом даного спору є визнання протиправності/правомірності рішення АМК України щодо допуску тендерної пропозиції до участі у аукціоні, колегія суддів Верховного Суду доходить висновку про неврахування судами попередніх інстанцій, що Спірне рішення має безпосередній вплив на права і обов`язки ТОВ «Кардиф», якого, у свою чергу, не було залучено до участі у розгляді справи. 
30. Окрім того, Верховний Суд наголошує, що касаційне провадження у цій справі відкрито задля формування правового висновку щодо питання застосування частини першої статті 25 Закону №922-VIII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції, частини четвертої статі 28 Закону № 922-VIII щодо того, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення та не може ігнорувати вимоги стосовно надання чинних установчих документів, частини першої статті 30 Закону № 922-VIII стосовно обов`язкового відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, частин третьої, п`ятої Глави VІІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2275-VIII.
31. При новому розгляді цієї справи судам необхідно врахувати таке.
32. Частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
33. Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
34. Частиною четвертою статті 28 Закону № 922-VIII визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
35. Згідно із пунктом 1 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
36. Спірним моментом є питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Кардиф» вимогам тендерної документації.
37. Судами попередніх інстанцій встановлено, що пунктом 4 додатку II Документації передбачена інформація у вигляді документа/- ів, що підтверджує/-ють повноваження посадової особи та представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, а саме:
4.1. Керівника учасника-юридичної особи.
4.2. Представника цього учасника (у разі підписання хоча б одного із документів в складі тендерної пропозиції таким представником).
4.3. Представника учасника- фізичної особи (у разі підписання хоча б одного із документів в складі тендерної пропозиції таким представником).
При цьому, повноваження керівника учасника-юридичної особи підтверджуються сканкопіями з оригіналу/-ів та/або копії/-ій таких документів:
- рішення про призначення керівника (у формі протоколу/рішення або виписки/витягу з протоколу або іншого розпорядчого документу органу підприємства/організації до компетенції якого, згідно із статутними документами, відноситься прийняття такого рішення);
- наказ про призначення керівника;
- установчий/-і документ/-и (статут або установчий договір, або засновницький договір, або положення (з відміткою державного реєстратора у визначених законом випадках; сканкопія з оригіналу або копії документу)), або довідка (в довільній формі; сканкопія з оригіналу або копії) або інший документ (сканкопія з оригіналу або копії) учасника процедури закупівлі з кодом адміністративних послуг, за яким можна отримати доступ до чинних установчих документів учасника, на вебпорталі Міністерства юстиції України (за електронною адресою https://usr. miniust. gov, ua/ua/freesearch).
38. З наведених вимог тендерної документації вбачається, що Замовник зобов`язав учасників подавати чинні установчі документи для участі у спірних відкритих торгах.
39. ТОВ «Кардиф» на виконання пункту 4 Додатку ІІ Тендерної документації до електронної системи закупівель були завантажені такі файли:
- протокол загальних зборів учасників ТОВ "Кардиф" від 25 липня 2017 року №25/07/2017 (файл "npотокол.pdf"), відповідно до якого вирішили призначити ОСОБА_1 на посаду директора товариства з 26 липня 2017 року;
- наказ про призначення директора на посаду від 26 липня 2017 року №26/07/2017 (файл "наказ про признчення.pdf"), відповідно до якого у відповідності до протоколу загальних зборів учасників товариства від 25 липня 2017 року №25/07/2017 призначити ОСОБА_1 на посаду директора ТОВ "Кардиф" з 26 липня 2017 року;
- статут ТОВ "Кардиф", затверджений загальними зборами учасників від 02 травня 2018 року.
40. У свою чергу, 17 червня 2018 року набув чинності Закон України № 2275-VIII, відповідно до пункту 3 глави VIII «Прикінцеві та перехідні положення» якого протягом року з дня набрання чинності цим Законом положення статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, що не відповідають цьому Закону, є чинними в частині, що відповідає законодавству станом на день набрання чинності цим Законом. Цей пункт не застосовується після внесення змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю. 
41. Отже, ТОВ «Кардиф» був поданий статут, затверджений загальними зборами учасників до набрання чинності Законом № 2275-VIII.
42. Однак пункт 3 глави VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2275-VIII встановлює річний строк, протягом якого застосовуються положення статуту товариства, навіть якщо вони не відповідають вказаному Закону, за умови, що вони відповідають законодавству станом на день набрання чинності Закону № 2275-VIII.
43. Після закінчення зазначеного річного строку такий пріоритет статуту над Законом № 2275-VIII автоматично припиняється і положення статутів, які не відповідають вказаному Закону не застосовуються. Натомість застосовуються норми Закону № 2275-VIII.
44. Вказані правові висновки сформовані Верховним Судом у постановах від 11 вересня 2019 року у справі № 922/3010/18 та від 10 червня 2020 року у справі № 922/2200/19.
45. Таким чином, враховуючи вищенаведені правові висновки, є передчасним висновок судів попередніх інстанцій про те, що в Законі № 2275-VIII відсутні норми стосовно втрати чинності та недійсності статутів, затверджених до набрання чинності вказаним законом або протягом року з дня набрання чинності цим законом.
46. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
47. Пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
48. Таким чином, касаційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає частковому задоволенню, а судові рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
49. Водночас, враховуючи те, що відповідно до Закону України від 13 грудня 2022 року № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві, то справу на новий розгляд слід направити саме новоутвореному суду.
50. Однак, пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2825-IX  встановлено, що з дня набрання чинності цим законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
51. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року у справі № 640/20189/20 - скасувати. 
Справу №640/20189/20 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
О.А. Губська 
А.В. Жук,
Судді Верховного Суду