ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 червня 2024 року
м. Київ
справа № 638/1500/23
провадження № 51-965км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,                         
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
захисника                                         ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника          ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 31 січня 2024 року у кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Козача Лопань Дергачівського р-ну Харківської обл., жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 серпня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК УкраїниОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо арешту майна та речових доказів у кримінальному провадженні.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди відповідно 223903 грн 51 коп. та 47000 грн залишено без розгляду.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненого у великих розмірах в умовах воєнного стану, за обставин детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_6 03 квітня 2022 року о 10 годині 15 хвилин, діючи в умовах воєнного стану, приїхав з раніше не знайомим ОСОБА_10 , якого увів в оману щодо своїх дій, на його автомобілі «ГАЗ 3302» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), до магазину з продажу велосипедів та аксесуарів «Best Bikes» по АДРЕСА_2 . Будучи обізнаним про пошкодження у приміщенні магазину, а саме відсутність світла та сигналізації, внаслідок агресії Російської Федерації, підтягнувшись за карниз, розбив пошкоджене вікно та заліз у приміщення цього магазину, через вікно якого передав ОСОБА_10 , велосипеди, аксесуари та інше майно, який у свою чергу складав їх у свій автомобіль. Таким чином, ОСОБА_6 таємно викрав зазначене майно, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 565443 грн 62 коп., що є великим розміром.
Кримінальне провадження розглянуто у порядку ст. 349 КПК України.
Харківський апеляційний суд 31 січня 2024 року скасував вирок місцевого суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив засудженому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аргументуючи заявлену вимогу, посилається на те, що його підзахисний раніше до кримінальної відповідальності не притягався, щиро розкаявся, добровільно і у повному обсязі відшкодував заподіяну матеріальну шкоду, частково повернув викрадене майно та має хворих батьків похилого віку, які потребують постійного стороннього догляду. Також стверджує, що при виборі заходу примусу суд апеляційної інстанції не дотримався приписів статей 50, 65 вказаного Кодексу, попри наявні у справі пом`якшуючі обставини, дійшов необґрунтованого протилежного висновку і неправомірно не врахував їх. На переконання сторони захисту, встановлені місцевим судом пом`якшуючі обставини слугують безумовною підставою для застосування до засудженого інституту умовного звільнення. Також касатор стверджує про неналежний захист прав і інтересів ОСОБА_6 у судах першої та апеляційної інстанцій. Зазначає що внаслідок непрофесійної діяльності захисника під час досудового розслідування і у судах обох інстанцій залишилась неперевіреною інформація слідчого про відсутність у Харківському міському психоневрологічному диспансері даних про перебування засудженого на обліку в указаній установі, хоча ОСОБА_6 стверджував інше. Згідно довідки з цього диспансеру, отриманої на адвокатський запит, ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку в указаній установі з 10 серпня 2020 року у зв`язку з розладом центральної нервової системи та потребує постійного прийому психотропних препаратів. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а вирок Харківського апеляційного суду від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та засудженого, позицію прокурора та перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості   ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 4         ст. 185 КК України  у поданій касаційній скарзі не оспорюються.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Суд, призначаючи покарання, враховує, що покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато у чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК України, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила. Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання повною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження. Реалізуючи принцип індивідуалізації покарання, необхідно в остаточному підсумку враховувати діяння, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також вплив призначеного покарання на виправлення й перевиховання конкретного засудженого.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.
З огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_6 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону.
Суд першої інстанції, дотримуючись загальних засад призначення покарання, вироком засудив ОСОБА_6 за тяжкий злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання, у межах санкції статті у виді позбавлення волі, на строк      5 років.
Згідно зі статтями 66, 67 КК України обставинами, що пом`якшує покарання, встановлено  щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку; обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Окрім характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення судом було враховано особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий та на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Разом з тим, беручи до уваги зазначені дані про його особу, відсутність компрометуючих даних та тяжких наслідків, ураховуючи, що засуджений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, визнав повністю вину у вчиненому, щиро розкаявся, добровільно і у повному обсязі відшкодував заподіяну матеріальну шкоду, його ставлення до скоєного ним правопорушення, те, що на його утриманні перебувають батьки похилого віку, які тяжко хворіють, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства і тому до нього слід застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння, його наслідкам та особі засудженого.
Натомість протилежний висновок апеляційного суду з цього приводу є необґрунтованим.
Так, апеляційний суд, мотивуючи рішення про необхідність застосування до ОСОБА_6 реального покарання, послався на те, що суд першої інстанції не у повній мірі врахував фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості, а також мету та спосіб учиненого правопорушення, його мотив, відомості щодо особи ОСОБА_6 , а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах цієї кримінально-правової кваліфікації. А саме, що ОСОБА_6 учинив тяжкий умисний злочин, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, майже на початку повномасштабного вторгнення РФ на територію України, що має високий ступінь суспільної небезпечності.
Однак, апеляційний суд, з урахуванням конкретних обставин вказаного кримінального провадження та даних про особу засудженого, належно не вмотивував підстави ухвалення такого рішення, оскільки наведені ним обставини, які слугували підставою для призначення ОСОБА_6 реальної міри покарання судом першої інстанції були враховані у повному обсязі при призначенні засудженому покарання.
Зокрема, вирок апеляційного суду не містить посилання на обставини, які б при застосуванні щодо   ОСОБА_6 положень ст. 75 КК Українисвідчили про неможливість його виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Невжиття ж звільнення від покарання з випробуванням лише з мотивів тяжкості вчиненого злочину та суворості передбаченого за нього покарання є таким, що суперечить засадам кримінального провадження, які проголошують верховенство права, законність, справедливість.
Крім цього, слід указати, що висновки про неможливість застосування інституту призначення покарання з випробуванням, підґрунтям яких є тяжкість та ступінь суспільної небезпеки інкримінованого злочину, не узгоджуються із усталеною правовою позицією, відповідно до якої врахування тих чинників, які охоплюються об`єктивною стороною злочину, для посилення кримінальної відповідальності поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.
Також, із долученої до касаційної скарги захисника довідки Комунального некомерційного підприємства «Міський психоневрологічний диспансер № 3» Харківської міської ради засуджений ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку у цій установі з 10 серпня 2020 року під наглядом лікаря психіатра у зв`язку з розладом центральної нервової системи та потребує постійного прийому психотропних препаратів. Крім того, засуджений має батьків похилого віку, мати якого згідно висновку від 03 листопада 2023 року має тяжке захворювання, а саме порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, потребує соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі. Згідно медичного висновку лікарсько-консультативної комісії № 1348 від 03 листопада 2023 року, виданого Комунальним некомерційним підприємством «Міська поліклініка № 24» Харківської міської ради, мати засудженого ОСОБА_6 потребує постійного стороннього догляду та допомоги.
Під час касаційного розгляду цього провадження, ОСОБА_6 у режимі відеоконференції з Державної установи «Темнівська виправна колонія № 100» підтвердив, що на протязі двох останніх місяців перебуває на лікуванні у цій установі. На диспансерному обліку у лікаря психіатра перебуває з 10 серпня 2020 року у зв`язку з розладом центральної нервової системи та має ряд інших хронічних захворювань. Зазначає, що має батьків похилого віку, в яких окрім нього самого, інших родичів немає, а тому він єдиний хто може здійснювати за ними догляд, у тому числі і за хворою матір`ю, яка не може самостійно пересуватися.
Отже, приймаючи до уваги другорядну роль кари як мети покарання, враховуючи визначені законом обставини, як нові, так і ті, що були взяті до уваги попередніми судами, а також дані про особу засудженого у своїй сукупності, на переконання Суду, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням в умовах передбаченого контролю за його поведінкою буде вважатися співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.
Призначене покарання повинно бути не тільки карою, але й переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, бути відповідним скоєному, тобто необхідним і достатнім для виправлення особи та дає суду достатні підстави визнати, що забезпечити виправлення засудженого ОСОБА_6 можливо без реального відбування ним покарання - без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків органами пробації протягом іспитового строку максимального терміну, який сам втілює у собі погрозу реального відбування призначеного покарання у разі невиконання засудженим умов випробування, що є необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод засудженого з метою захисту суспільства і буде відповідати принципу Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини і легітимної мети покарання та  його невідворотності.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, у тому числі, і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді касаційної інстанції.    
З огляду на вказане, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок апеляційного суду зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Харківського апеляційного суду від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного цим вироком покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком 3 (три) роки. 
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1, пунктів 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на  ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Контроль за виконанням вироку покласти на місцеві органи пробації.
Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти з установи виконання покарань.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                              ОСОБА_3