ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року 
м. Київ

справа № 140/8768/23
адміністративне провадження № К/990/9119/24  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,   

розглянув у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №140/8768/23
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання відмови протиправною, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року (головуючий суддя Денисюк Р.С.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2024 року (колегія суддів: головуючий суддя Шавель Р.М., судді Бруновська Н.В., Хобор Р.Б.)  

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1.          визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;
1.2.          зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
1.3.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його призвано до лав Збройних сил України згідно з Указом Президента України Про загальну мобілізацію від 25.02.2022 №69/2022; з 01.04.2023 по цей час позивач проходить військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії начальника першої групи протитанкових ракетних комплексів першого протитанкового відділення прикордонної протитанкової застави шостої прикордонної комендатури швидкого реагування у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_1. Позивач зазначає, що 20.04.2023 звернувся до відповідача з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення з військової служби за пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ), оскільки його дружина має групу інвалідності. За результатами розгляду рапорту, відповідачем листом від 26.04.2023 №12-/10505-23 йому відмовлено у звільнені у зв`язку з тим, що подані документи не відповідають вимогам пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ. Підставою для відмови у звільненні позивача з військової служби по сімейних обставинах, відповідач вказав, що для звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ немає жодних підстав, оскільки  для застосування вказаного пункту необхідно наявність одночасно двох підстав - наявності дружини з числа осіб з інвалідністю і одного із своїх батьків, чи батьків дружини із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи. Позивач вважає, що такі дії відповідача ґрунтуються на неправильному тлумаченні вимог закону, є неправомірними та такими, що порушують його законні права та інтереси
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1.          Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року позов задоволено. 
2.2.          Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. 
2.3.          Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
2.4.          Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що нормою абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю. Також вказана норма не передбачає такої умови як необхідність постійного догляду для дружини (чоловіка) військовослужбовця. Оскільки дружина позивача має ІІІ (третю) групу інвалідності, тому відповідач необґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні його рапорту від 20.04.2023р.
2.5.          Також суд висновував про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача буде зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 прийняти рішення про його звільнення за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
3.          Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2024 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково. 
3.1.          Визнано протиправною відмову командира ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) в задоволенні рапорту військовослужбовця ОСОБА_1 № 2.6/8884/23-Вн від 20 квітня 2023 року з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, що викладена в листі № 12/10505/23-Вн від 26 квітня 2023 року. 
3.2.          Зобов`язано командира ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 № 2.6/8884/23-Вн від 20 квітня 2023 року з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення з обов`язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення. 
3.3.          У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
3.4.          Задовольняючи позов частково суд апеляційної інстанції виходив з приписів частини 4 ст.245 КАС України та наявності у відповідача дискреції у спірних правовідносинах.
ІІ. Касаційне оскарження
4.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю. 
4.1.          Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує про відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування частини четвертої статті 26 Закону України «По військовий обов`язок і військову службу» щодо звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю.
4.2.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу відповідача, за змістом якого висловив незгоду з викладеними заявником в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, просив ці судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
5.          Позивач призваний на військову службу по мобілізації до Збройних Сил України згідно з Указом Президента України № 69/2022 від 25.02.2022р. «Про загальну мобілізацію».
6.          Відповідно до наказу начальника мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 100- від 05.04.2023р. позивач перебуває з 05.04.2023р. на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - начальника першої групи протитанкових ракетних комплексів першого протитанкового відділення прикордонної протитанкової застави шостої прикордонної комендатури швидкого реагування у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_1.
7.          20.04.2023р. позивач подав рапорт командиру взводу, в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби в запас на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. До вказаного рапорту долучив підтверджуючі документи.
8.          Листом відповідача № 12/10505-23 від 26.04.2023р., адресованим комендантам прикордонних комендатур швидкого реагування (6 ВП), повідомлено про відмову у задоволенні рапорту позивача про звільнення у зв`язку із відсутністю для цього підстав, визначених пп.«г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
9.          Відповідно до змісту листа відповідача № 12/1246-23 від 22.04.2024р. для звільнення позивача відповідно до пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» немає підстав; для застосування такої підстави звільнення мають бути надані підтверджуючі документи про наявність дружини (чоловіка) з інвалідністю та одного із своїх батьків із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.
10.          Вважаючи таку відмову та подальшу бездіяльність відповідача щодо незвільнення з військової служби по мобілізації протиправною, позивач звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
11.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
13.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
14.          За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
15.          Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон № 2232-ХІІ.
16.          За частиною першою статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
17.          Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2).
18.          Згідно з частинами третьою і четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
19.          Пунктами 305, 306, 307 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, передбачено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.
20.          Доукомплектування особовим складом Держприкордонслужби в особливий період здійснюється шляхом прийому громадян на військову службу за контрактом, а також призову резервістів та військовозобов`язаних, які не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
21.          Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу здійснюється у терміни, визначені мобілізаційними планами Державної прикордонної служби України, та в порядку, визначеному законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
22.          З моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
23.          Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ. 
24.          За цією правовою нормою військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26).
VI. Позиція Верховного Суду
25.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
27.          Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує про відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування частини четвертої статті 26 Закону України «По військовий обов`язок і військову службу» - щодо звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю.
28.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.
29.          Предметом оскарження у цій справі є бездіяльність відповідача щодо не задоволення рапорта військовослужбовця ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «По військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю у дружини статусу особи з інвалідністю ІІІ групи.
30.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого. 
31.          Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач є військовослужбовцем та звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а саме: за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ група). Проте вказаний рапорт відповідач не задовольнив і позивача не звільнив, оскільки вважає, що на підставі названої норми Закону № 2232-ХІІ для застосування такої підстави звільнення мають бути надані підтверджуючі документи про наявність дружини (чоловіка) з інвалідністю та одного із своїх батьків із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.
32.          Ці обставини слугували підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав і законних інтересів.
33.          З огляду на це Верховний Суд зазначає таке.
34.          Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.
35.          Зокрема, абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої цієї статті встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
36.          З конструкції цієї норми вбачається, що законодавець поєднав сполучниками «та» і «або» дві підстави звільнення військовослужбовців за сімейними обставинами або через інші поважні причини:
- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова);
- одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (2 умова).
37.          Синтаксичний розбір вказаного речення дає підстави вважати, що військовослужбовці які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану, за наступних умов:
- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто, 1 або 2 умови);
- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи
38.          Тобто, сполучник «та» поєднує 1 і 2 умови, а сполучник «або» розділяє.
39.          З урахуванням цього Верховний Суд уважає обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про те, що наведена в абзаці 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ підстава звільнення - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова) є самостійною. При цьому, в конструкції цього речення відсутня конкретизація, яка саме група інвалідності повинна бути в дружини (чоловіка).
40.          Разом із тим, якщо розглядати випадок поєднання 1 та 2 умов сполучником «та», то навіть у цьому разі Закон № 2232-ХІІ не ставить звільнення військовослужбовців у залежність від наявність у дружини (чоловіка) І чи ІІ групи інвалідності, а лише вказує «із числа осіб з інвалідністю». Якби законодавець мав на увазі, як стверджує касатор, що І чи ІІ групи інвалідності стосується як дружини (чоловіка) військовослужбовців, так і одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), то втрачало б сенс зазначення у конструкції 1 умови фрази «із числа осіб з інвалідністю». У такому випадку абзац 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ був би викладений наступним чином: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Саме в такому випадку можна було б стверджувати про прив`язку 1 та 2 умов до наявності І чи ІІ груп інвалідності.
41.          Таким чином Суд резюмує, що наведене скаржником розуміння норми абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є суто суб`єктним і ґрунтується на неправильному її тлумаченні.
42.          Відповідаючи на аргументи автора касаційної скарги щодо не врахування судами попередніх інстанцій мету і ціль Закону № 2122-IX, яким пункт 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ доповнено підпунктом «г». Зокрема, у Пояснювальній записці до проєкту Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і тяжкохворими дітьми (№ 7140-1) зазначено, що цей проєкт Закону розроблено з метою визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами і хворими дітьми.
43.          У цьому зв`язку скаржник уважає, що беручи до уваги мету і ціль Закону № 2122-IX та наведені в Законі України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» критерії встановлення інвалідності у взаємозв`язку з підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, підставою звільнення з військової служби під час воєнного стану (через сімейні обставини), може бути лише необхідність здійснення військовослужбовцем догляду за непрацездатною особою або особою із захворюванням, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи. Водночас дружина позивача не є особою, яка потребує стороннього догляду.
44.          Верховний Суд критично сприймає такі доводи відповідача з огляду на таке.
45.          Згідно зі статтею 7 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності медико-соціальними експертними комісіями та лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я затверджуються Кабінетом Міністрів України.
46.          Таке положення було затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317 (далі також - Положення № 1317).
47.          Відповідно до пункту 27 Положення № 1317 підставами для встановлення груп інвалідності є, зокрема:
для I групи - стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;
для ІІ групи - стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;
для III групи інвалідності - стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.
48.          З наведеної норми вбачається, що лише для І групи інвалідності властиво, що така особа потребує постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги. Тоді як, для осіб з ІІ групою інвалідності властиві функціональні порушення зі збереженням здатності до самообслуговування, які не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі; для осіб з ІІІ групою інвалідності властиві функціональні порушення, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту
49.          Закон № 2122-IX ухвалений з метою врегулювання спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами і хворими дітьми.
50.          Проаналізувавши вцілому підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, Верховний Суд зазначає, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), як: у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органу, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
51.          Отже, підстави звільнення військовослужбовця з військової служби як: (1) необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), а також особами з інвалідністю І групи (2) чи ІІ групи (3) є самостійними і не стосуються (не пов`язані) з такою підставою як: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю.
52.          За цих обставин відповідач, звертаючи увагу на те, що надані позивачем документи не підтверджують необхідність догляду за його дружиною, яка має ІІІ групу інвалідності, підміняє одну підставу звільнення, передбачену підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, іншою, які є самостійними. 
53.          Крім цього, Верховний Суд наголошує, що у спірних правовідносинах позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною.
54.          Резюмуючи викладене Верховний Суд констатує, що наявність у позивача дружини, яка є інвалідом ІІІ групи, дає йому право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ і додатково не вимагає від нього доведення необхідності здійснення догляду за дружиною, оскільки це не відповідає критеріям встановлення ІІІ групи інвалідності.
55.          Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 24 квітня 2024 року у справі № 140/12873/23.
56.          За таких обставин Верховний Суд вважає, що доводи відповідача про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права не знайшли свого підтвердження.
57.          Враховуючи це Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про наявність у позивача правових підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку з чим вимога позову про визнання відмови відповідача у такому звільненні є такою, що підлягає задоволенню.  
58.          Водночас Верховний Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність у відповідача в спірних правовідносинах дискреційних повноважень під час вирішення питання про звільнення позивача з огляду на таке.
59.          Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
60.          Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
61.          Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а, від 12 квітня 2018 року справі № 826/8803/15, від 21 червня 2018 року у справі №274/1717/17, від 14 серпня 2018 року у справі №820/5134/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №826/521/16, від 30 березня 2021 року у справі №400/1825/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.
62.          Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
63.          Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
64.          У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
65.          Правова позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.
66.          Також колегія суддів ураховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
67.          Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.
68.          Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач звернувся до начальника 15 прикордонного загону з рапортом, у якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ група). До рапорту додав документи, які підтверджують вказані обставини.
69.          Відповідач повідомив позивачу про те, що його рапорт розглянутий та встановлено, що відсутні правові підстави для його звільнення з військової служби в запас за сімейними обставинами, з урахуванням наданих підтверджуючих документів.
70.          Отже, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.
71.          Незаконність цієї відмови підтверджено в судах першої та апеляційної інстанцій і не спростовано під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.
72.          Верховний Суд наголошує, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
73.          Зважаючи на це та враховуючи, що норма абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти), Суд уважає, що обраний судом першої інстанції спосіб захисту порушеного права позивача є ефективним і відповідає завданню адміністративного судочинства.
74.          Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 24 квітня 2024 року у справі № 140/12873/23.
75.          В контексті оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень через призму правового регулювання спірних правовідносин Верховний Суд дійшов висновку про те, що рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суди правильно застосували норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
76.          Водночас скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, суд апеляційної інстанції допустив порушення норми матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи в цій частині.
77.          Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.
78.          Водночас, доводи та аргументи відповідача Верховний Суд вважає такими, що зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновку суду і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених під час її розгляду.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.
79.          Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та не спростовують висновки суду апеляційної інстанції по суті справи, а тому не приймаються Судом як належні.
80.          Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
81.          Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
82.          Статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону. 
83.          Зважаючи на приписи статей 349, 352 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
84.          Отже, касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2024 року задовольнити частково.
2.          Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2024 року у цій справі скасувати і залишити в силі рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак 

                                                                                                         В.Е. Мацедонська