ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2024 року
м. Київ
справа № 507/1580/22
провадження № 51-7515 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції 
потерпілої                                                  ОСОБА_6 , 
представника потерпілої
адвоката                                                ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12022162360000208, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Василівка Любашівського району Одеської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:  АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 11 листопада 2022 рокуОСОБА_8  засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_8  до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено,  ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 119 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 18 серпня 2022 року, в період часу з 09 по 14 год, знаходився за адресою: 
АДРЕСА_3 , де розпивав алкогольні напої спільно з ОСОБА_9 .
Перебуваючи у дворі вказаного домоволодіння, приблизно о 14 год, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків із ОСОБА_9 , з метою спричинення йому тілесних ушкоджень, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків для життя ОСОБА_9 , хоча повинен був і міг їх передбачити, умисно наніс один удар кулаком в його обличчя, чим спричинив зовнішню травму носа, що призвела до розвитку механічної асфіксії та містить ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, від якого останній впав на бетонне покриття двору.
Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, стоячи перед 
ОСОБА_9 , який намагався піднятися на ноги, умисно наніс один удар правою ногою в область обличчя, чим спричинив середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. У подальшому, в той час коли ОСОБА_9 перебував в положенні лежачи на спині, ОСОБА_8 схопив його двома руками і підняв на висоту приблизно 50-70 см від землі та кинув на бетонне покриття двору.
Внаслідок заподіяних ОСОБА_8 ударів ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді зовнішньої травми носу, що призвело до значної за обсягом кровотечі, аспірації крові у дихальні шляхи, та відповідно смерті від механічної асфіксії внаслідок аспірації крові.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі пунктів 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. В обґрунтування зазначає, що апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки не в повній мірі врахував конкретні обставини кримінального провадження, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання, думку потерпілої, а також те, що дане кримінальне правопорушення вчинене проти життя та здоров`я людини, що є найвищою цінністю у суспільстві, та наслідки у виді смерті  ОСОБА_9 , що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого. Крім цього вважає, що судом апеляційної інстанції безпідставно враховано намагання відшкодувати завдану злочинними діями шкоду, як обставину, що пом`якшує покарання. На підставі викладеного стверджує, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог статей 370, 419 КПК України.  
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки належним чином не врахував думки потерпілої щодо призначення покарання, яке останній повинен відбувати реально, жорстокість з якою засуджений наносив тілесні ушкодження ОСОБА_9 , а також те, що ОСОБА_8 ніякої шкоди не намагався відшкодувати. При цьому вказаним судом враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, проте одночасне врахування цих двох обставин є неможливим. Разом з цим, судом апеляційної інстанції необґрунтовано не враховано обставини, що обтяжують покарання, - завдані злочином тяжкі наслідки та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. Крім цього стверджує, що в порушення вимог п. 1 ч. 1 
ст. 401 КПК України суддя-доповідач не надіслав потерпілій копію ухвали суду про відкриття апеляційного провадження разом із копією апеляційної скарги. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор, потерпіла та її представник підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Від захисника ОСОБА_10 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду без її та засудженого ОСОБА_8 участі.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про його відкладення не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду,перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків. 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_8  у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 
ст. 119 КК України, у касаційних скаргах не заперечуються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілої щодо необґрунтованого звільнення апеляційним судом засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає слушними. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно приписів ст. 75 ККУкраїни, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При звільненні винної особи від відбування покарання з випробуванням суду необхідно належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є достатні підстави.
Як убачається з вироку, призначаючи покарання суд першої інстанції врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, думку потерпілої про призначення суворого покарання, а також те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення проти здоров`я і життя людини, що є найвищою цінністю у суспільстві. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
На підставі наведеного місцевий суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 119 КК України, вважаючи, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення 
ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, при цьому не встановив підстав для застосування ст. 75 КК України.
Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8  покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Так, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має визначене місце проживання та роботи, піклується про свого батька, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, усвідомив протиправність своєї злочинної поведінки, раніше не судимий, жодним чином не перешкоджав слідству, а навпаки активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, сприяння розкриттю злочинів, намагання відшкодувати завдану шкоду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені обставини у сукупності свідчать про можливість призначення 
 ОСОБА_8  покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Проте, суд касаційної інстанції не погоджується з наведеним висновком апеляційного суду з огляду на таке.
Так, вказаним судом належним чином не враховано конкретні обставини справи та підвищену суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення проти життя та здоров`я людини, щоє найвищою цінністю у суспільстві, не надано відповідної оцінки наслідкам його злочинних дій - настанню смерті ОСОБА_9 , та думку потерпілої про призначення винному суворого покарання, яке останній має відбувати реально.
Крім того, колегія суддів вважає слушними посилання прокурора на те, що намагання відшкодувати завдану злочинними діями шкоду, не є обставиною, яка відповідно до приписів ст. 66 КК України пом`якшує покарання, та судом апеляційної інстанції зазначене було помилково враховано при застосуванні до 
ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.
Вчинивши кримінальне правопорушення 18.08.2022,   ОСОБА_8 по теперішній час, тобто протягом тривалого проміжку часу, не відшкодував потерпілій 
ОСОБА_6 спричинену його діями шкоду.
Крім цього, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України, суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу. 
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, оскільки в матеріалах судового провадження відсутні дані про направлення та отримання потерпілою  ОСОБА_6 копії ухвали суду апеляційної інстанції про відкриття апеляційного провадження разом із копією апеляційної скарги.
Таким чином оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 та 2 
ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване судове рішення. 
У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Натомість, колегія суддів вважає безпідставними доводи представника потерпілої щодо неможливості одночасного врахування судом апеляційної інстанції обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, з огляду на таке.
Так, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
При наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину, яке є окремою обставиною, що пом`якшує покарання.
Тобто, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є різними пом`якшуючими обставинами та можуть існувати відокремлено одна від одної.
Наведене узгоджується з позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду  від 07 листопада 2018 року (справа № 297/562/17, провадження № 51-329 км18).
Також, не можна визнати обґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_7 про те, що судом апеляційної інстанції безпідставно не враховано при призначенні покарання обставини, які обтяжують покарання, - тяжкі наслідки, завдані злочином, та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а також обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.
Натомість у цьому кримінальному провадженні тяжкі наслідки, завдані злочином, та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку не були зазначені у обвинувальному акті в переліку обставин, що обтяжують покарання, та при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення.
Таким чином, Верховний Суд вважає, що у даному випадку визнання обставинами, що обтяжують покарання, - тяжких наслідків, завданих злочином, та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, не відповідало б вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України. Протилежний висновок призвів би до порушення права обвинуваченого бути проінформованим про характер і причини висунутого обвинувачення та права мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року щодо  ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3