Справа № 991/3459/24
Провадження №11-сс/991/329/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді        ОСОБА_1 ,
суддів                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 квітня 2024 року про накладення арешту в кримінальному провадженні №52022000000000169 від 07 липня 2022 року, 
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 квітня 2024 року задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , з метою забезпечення збереження речових доказів (шляхом заборони користування та розпорядження), накладено арешт на майно, вилучене 22 квітня 2024 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а саме: 
- мобільний телефон ОСОБА_7 iPhone 15 Pro Max, s/n НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , imei2  НОМЕР_3 ;
- мобільний телефон Samsung SM-F721B, imei НОМЕР_4 .
Не погодившись з вказаним рішенням, представник ОСОБА_7 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просив зазначене рішення слідчого судді скасувати, відмовити детективу в задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскаржуване рішення ухвалене без належної оцінки його доводів. Зокрема, що доступ детективів до телефонів зі сторони ОСОБА_7 не обмежувався; в матеріалах клопотання відсутні дані про наявність на арештованих телефонах будь-яких відомостей, що можуть бути використані як докази або свідчать про причетність ОСОБА_7 до кримінального провадження; експертизу телефону призначено з порушенням норм КПК України, оскільки її проведення доручено детективу НАБУ, який не є судовим експертом, не уповноважений на складання експертних висновків, та перебуває у службовій залежності від керівника НАБУ, однак, всі вказані обставини були залишені поза увагою слідчого судді. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав, прокурора, який її задоволення заперечував, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Слідчим суддею встановлено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення. За даними слідства, колишній чоловік ОСОБА_7 - ОСОБА_9 , маючи статус радника Офісу Президента України, вирішив створити організовану групу з числа осіб, що працюють у приватному секторі економіки, протиправна діяльність яких повинна була бути спрямована на заволодіння грошима акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») під час проведення останнім публічних торгів (або за прямими договорами) із закупівлі товарних матеріальних цінностей для власних потреб у виробничо-господарській діяльності шляхом завчасного погодження учасниками організованої групи переможців торгів, забезпечення акцепту їх пропозицій та укладання договорів із ними, умисного створення умов з уникнення реальної конкуренції під час проведення публічних торгів, надання контрольованим організованій групі товариствам переваг порівняно з альтернативними постачальниками товарної продукції та створення для неконтрольованих групою постачальників додаткових перешкод (бар`єрів), які б усували можливість участі у публічних закупівлях АТ «Укрзалізниця» або суттєво її ускладнювали. Таким чином, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 своїми умисними діями, організував заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому організованою групою, в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Крім того, учасники організованої групи під керівництвом ОСОБА_9 та за участі інших співучасників, здійснюючи «неформальний» контроль фінансово-господарської діяльності і товарно-грошових потоків АТ «Укрзалізниця», на виконання плану злочинних дій, упродовж червня-грудня 2022, переслідуючи мету протиправного збагачення, організували вчинення заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» під час закупівлі трансформаторів силових для потреб АТ «Укрзалізниця». Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними, організував вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, повторно, організованою групою в умовах воєнного стану, тобто обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Також, ОСОБА_9 накопичуючи з жовтня 2021 по травень 2022 свою частину винагороди - грошових коштів одержаних злочинним шляхом вирішив їх легалізувати, а саме придбати за отримані у такий протиправний спосіб фінансові ресурси дві житлові квартири, що розташовані у багатоквартирному будинку елітного житлового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 . Таким чином, ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у набутті та розпорядженні майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, у тому числі здійсненні фінансових операцій та вчинення правочину з таким майном, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом, вчиненому у великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України.
02 квітня 2024 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 та ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 та ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 та ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України. 
22 квітня 2024 року проведений обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває у власності ОСОБА_10 та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , в ході якого вилучено два мобільні телефони iPhone 15 Pro Max, s/n НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , imei2  НОМЕР_3 та Samsung SM- НОМЕР_5 , imei НОМЕР_4 .
Зі змісту протоколу обшуку від 22 квітня 2024 року вбачається, що в ході обшуку був оглянутий телефон iPhone 15 Pro Max ОСОБА_7 , яка його добровільно надала, втім, доступ до застосунків Whatsapp, Threma, Telegram неможливий, адже в них наявна система логічного захисту, пароль до якої ОСОБА_7 повідомляти відмовилася. Мобільний телефон Samsung SM-F721B також захищений системою логічного захисту, доступ до нього ОСОБА_7 не надала.
22 квітня 2024 року вищевказані телефони, вилучені під час обшуку, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, що підтверджується відповідною постановою (а.с. 89-91). Також детективом прийнято рішення про призначення щодо телефону iPhone 15 Pro Max комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій (а.с.132-136).
23 квітня 2024 року на розгляд слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива про арешт вилучених під час обшуку квартири ОСОБА_9 та ОСОБА_7 мобільних телефонів, за результатами розгляду якого слідчий суддя дійшов висновку про його обґрунтованість та наклав арешт на вказане майно. 
За висновком слідчого судді орган досудового розслідування довів необхідність арешту вказаного майна. Мобільні телефони відповідають критеріям речових доказів, адже можуть містити інформацію щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК України, яке розслідується у межах цього кримінального провадження, зокрема, листування та інші способи контактування ОСОБА_7 з ОСОБА_9 та іншими особами, які могли бути залучені до його вчинення, а також файли та електронні документи щодо операцій з майном, грошовими коштами тощо.
Оцінюючи відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 2 статті 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Для виконання завдань кримінального провадження під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту слідчим суддею були обґрунтовано враховані потреби досудового розслідування, а саме необхідність ґрунтовного аналізу відомостей, які містяться на вилучених телефонах, у сукупності з іншими доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, що потребує додаткового часу, зокрема, проведення експертного дослідження, подолання систем логічного захисту і копіювання інформації, що має доказове значення.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Враховуючи відмову ОСОБА_7 надати органу досудового розслідування паролі доступу до телефону Samsung та наявних на телефоні iPhone НОМЕР_6 Pro Max месенджерах, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про необхідність їх арешту, виходячи з потреби подолання систем логічного захисту та проведення експертного дослідження, з чим погоджується і колегія суддів. 
Так, оцінюючи доводи представника власника майна про вилучення у ОСОБА_7 телефонів поза належною правовою процедурою, враховуючи, що мобільний телефон iPhone 15 Pro Max був нею розблокований,колегія суддів враховує наступне. Під час огляду вищевказаного телефону ОСОБА_7 відмовлено у надані паролів від заблокованих застосунків Whatsapp, Threma та Telegram, а доступ для огляду мобільного телефону Samsung SM-F721B ОСОБА_7 не надано взагалі, що свідчить про необхідність проведення огляду вилучених мобільних телефонів із залученням спеціаліста та застосуванням відповідного програмного забезпечення та комп`ютерного обладнання, з метою подолання систем логічного захисту та відібрання наявних на них відомостей та інформації, що має доказове значення для кримінального провадження. 
Доводи адвоката про те, що арештовані телефони не містять даних, які можуть бути використані як докази, колегія судів відхиляє. Сумісне проживання колишнього подружжя, значний ріст доходів ОСОБА_7 з 2022 року, а також зафіксовані детективами факти приховання протиправної діяльності та видалення інформації, яка може мати значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, обґрунтовано враховані слідчим суддею при прийнятті рішення щодо арешту майна ОСОБА_12 як такого, що відповідає критеріям речових доказів, зокрема наявності інформації для встановлення і перевірки обставин у кримінальному провадженні. 
Також, колегією суддів відхиляються доводи представника власника майна щодо призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій з порушенням норм КПК України, оскільки її проведення доручено детективу НАБУ, який не є судовим експертом, та, на думку сторони захисту, перебуває у службовій залежності від керівника НАБУ. Такі доводи не спростовують висновку слідчого судді про наявність правових підстав для арешту вилученого майна. Можливі порушення порядку призначення відповідних експертних досліджень можуть бути предметом розгляду в контексті допустимості доказів отриманих за результатами проведення відповідної експертизи, що вирішується на стадії розгляду провадження по суті і не впливає на правильність оскарженого рішення слідчого судді на стадії досудового розслідування. 
Посилання представника власника майна на помилковість висновків слідчого судді щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення пов`язаного з легалізацією майна та фактичне нівелювання рішення слідчого судді ОСОБА_13 від 22 березня 2024 року про відмову у наданні дозволу на відшукання та вилучення під час обшуку електронних носіїв, які перебувають у користуванні ОСОБА_7 , колегія суддів також оцінює критично, адже вони не відповідають матеріалам провадження. Так, слідчим суддею лише перевірено в порядку судового контролю обґрунтованість вилучення детективом під час проведення обшуку майна - мобільних телефонів ОСОБА_7 та, як зазначено вище, підставно прийнято рішення про відповідність такого майна критеріям речових доказів і його арешт з метою забезпечення їх збереження, що узгоджується з положеннями абз.1 ч.3 ст.170 КПК України. При цьому будь-яких висновків про причетність ОСОБА_7 до інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень слідчим суддею не ухвалено. Слідчим суддею правильно обґрунтовано правомірність вилучення майна ОСОБА_7 , не зважаючи на рішення слідчого судді ОСОБА_13 , положеннями ст.236 КПК України, за якими саме детектив визначає порядок проведення обшуку та наділений дискреційними повноваженнями встановити майно, яке має відношення до кримінального провадження та підлягає вилученню, але з обов`язковим судовим контролем щодо обґрунтованості його вилучення. Саме такий контроль проведений слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт такого майна у зв`язку з чим, доводи адвоката  ОСОБА_6  в цій частині є неспроможними.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання детектива, які дають підстави вважати, що вилучені під час обшуку речі відповідають критеріям, визначеним у ст.ст. 98, 170 КПК України, наявні в них відомості потребують перевірки, оскільки можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. Інші доводи представника власника майна вказаного не спростовують, слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане в оскаржуваній ухвалі майно, з чим погоджується колегія суддів і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 квітня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000169 від 07 липня 2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

       Головуючий                                                      ОСОБА_1 

       Судді                                                                 ОСОБА_3                                                                                                                                                                                       
                                                                        ОСОБА_2