Номер провадження: 33/813/449/24
Номер справи місцевого суду: 521/12675/23 
Головуючий у першій інстанції Кузьменко Н. Л. 
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі судді судової колегії судової палати у цивільних справах Драгомерецького М.М.,
при секретарі: Узун Н.Д.,
за участю: представника ОСОБА_1 - адвоката Пацалової Т.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Пацалова Тамара Валеріївна на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 24 липня 2023 року по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу серії НГУ №292522 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, 23 квітня 2023 року о 23.00 год, під час перевірки наявності особового складу на тимчасовому пункті дислокації 1 ПР, командиром 1 патрульної роти капітаном ОСОБА_2 було виявлено солдата ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння. О 01.30 годині 24.04.2023 ОСОБА_1 доставлений до КНП «Херсонський обласний заклад з надання психіатричної допомоги» ХОР, де в присутності свідків відмовився від проходження медичного обстеження.
За даним фактом відносно військовослужбовця ОСОБА_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, складено протокол про військове адміністративне правопорушення серії НГУ №292522 від 24.04.2023 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 24 липня 2023 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. 
Не погоджуючись із зазначеною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Пацалова Т.В. подав до суду апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова Малиновського районного суду м. Одеси від 24 липня 2023 року є незаконною і необґрунтованою, тому просить її скасувати, та закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Крім того, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Пацалова Т.В. просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 24 липня 2023 року, мотивуючи тим, що розгляд справи був проведений без участі ОСОБА_1 , про судове засідання останній належним чином не повідомлявся, копію оскаржуваної постанови суду адвокат Пацалова Т.В. отримала 22 грудня 2023 року, після ознайомлення із матеріалами справи, про що міститься відмітка в матеріалах справи.
Частиною 2 ст. 294 КУпАП, встановлено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Відповідно до ст. 129 Конституції України основною засадою судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Право на оскарження судових рішень у судах апеляційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Перегляд судових рішень в апеляційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина.
Враховуючи те, що матеріалами справи не спростовуються викладенні у клопотанні доводи, а також для забезпечення права особи на доступ до правосуддя, вважаю за можливе визнати причини пропущеного строку поважними та поновити ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Пацалова Т.В. строк на апеляційне оскарження постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 24 липня 2023 року.
Заслухавши представника ОСОБА_1 - адвоката Пацалову Т.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, однак апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази не можна вважати належними, допустимими та такими, що беззаперечно доводять вину ОСОБА_1 , виходячи з наступного.
Частина 1 ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за: розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Частина 2 ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за: участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, або невжиття ними заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів.
Частиною 3 статті 172-20 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою ст. 172-20 КУпАП, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Проведення огляду військовослужбовців на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому Інструкцією з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справи України від 23.08.2017 за №726 (далі Інструкція).
Інструкція, розроблена відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, визначає порядок оформлення та подання до відповідних судових органів матеріалів про військові адміністративні правопорушення (в тому числі правопорушення передбачене ст. 172-20 КУпАП), їх обліку, а також контролю за дотриманням законності під час оформлення таких матеріалів.
Згідно вимог 8 Інструкції, у разі виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби або перебування на території військової частини з ознаками, які визначені в пунктах 3, 4 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 №1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858 (далі - Інструкція про порядок виявлення ознак сп`яніння), посадовою особою, уповноваженою командиром (начальником) військової частини (установи, закладу, підрозділу), проводиться огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), з використанням спеціального технічного засобу та тесту.
Перед проведенням огляду на стан сп`яніння посадова особа інформує військовослужбовця, що підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу та тесту, а також на його вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Під час проведення огляду військовослужбовця на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу та тесту посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про військове адміністративне правопорушення.
Результати проведеного огляду на стан сп`яніння оформлюються актом, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції, який підписується посадовою особою, свідками та військовослужбовцем, стосовно якого проводився огляд.
Відмова військовослужбовця від підписання акта або його незгода з результатом такого огляду зазначається в акті.
Акт складається у двох примірниках, один з яких вручається військовослужбовцю, стосовно якого проводився огляд, інший долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.
У разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу та тесту, його незгоди з результатом такого огляду, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд.
При цьому, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 252 КУпАП).
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості, тощо.
Так, згідно протоколу серії НГУ №292522 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, 23 квітня 2023 року о 23.00 год, під час перевірки наявності особового складу на тимчасовому пункті дислокації 1 ПР, командиром 1 патрульної роти капітаном ОСОБА_2 було виявлено солдата ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння. 
Апеляційний суд звертає увагу, що в порушення вимог вищезазначеної Інструкції, в протоколі серії НГУ №292522 про військове адміністративне правопорушення, не наведені ознаки сп`яніння, які малися в ОСОБА_1 , та що стали підставою для направлення його для проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння.
В порушенням вимог Інструкції матеріалами справи також не містять доказів, що посадова особа уповноваженою командиром (начальником) військової частини (установи, закладу, підрозділу, пропонувала ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу та тесту.
Так як, лише в разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу та тесту, або його незгоди з результатом такого огляду, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд.
Окрім вищезазначеного, встановлено, що солдата ОСОБА_1 на тимчасовому пункті дислокації з ознаками алкогольного сп`яніння було виявлено 23 квітня 2023 року о 23.00 год, при цьому до закладу охорони здоров`я, а саме КНП «Херсонський обласний заклад з надання психіатричної допомоги» для проведення медичного огляду, ОСОБА_1 доставлено лише 24 квітня 2023 року о 01.30 год, тобто пізніше ніж протягом двох годин, як того вимагає порядок встановлений Інструкцією.
Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими, оскільки знайшли своє підтвердження при дослідженні матеріалів справи.
Таким чином, на підставі вищевстановлених обставин апеляційний суд приходить до висновку, що огляд військовослужбовця ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння був проведений з порушенням вимог Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, а тому визнається апеляційним судом недійсним.
В апеляційного суду також викликає сумнів твердження в протоколі серії НГУ №292522 про військове адміністративне правопорушення та в інших матеріалах справи, про те, що солдат ОСОБА_1 перебував на тимчасовому пункті дислокації 23 квітня 2023 року о 23.00 год, оскільки згідно матеріалів справи №521/11498/23, 23 квітня 2023 року о 23.30 год, у м. Херсон по вул. Бучми, буд. 2, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Daewoo» д.н.з. НОМЕР_2 , про що складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААД №044037 від 24.04.2023. 
Матеріали справи №521/11498/23, містять відеозапис з портативних відеореєстраторів працівників поліції, який був досліджений апеляційним судом, та на якому зафіксовані події які відбувались за участю ОСОБА_1 за адресою м. Херсон по вул. Бучми, буд. 2, в проміжок часу: з 23.49 год (23 квітня 2023 року) до 00.44 год (24 квітня 2023 року).
Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України».
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Також, в справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
При цьому, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 за №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Згідно ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.
Таким чином, на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження наявних в матеріалах справи доказів, керуючись принципами презумпції невинуватості, поваги до людської гідності, загальними принципами здійснення судочинства, з метою забезпечення справедливої процедури, враховуючи, що огляд військовослужбовця ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння був проведений з порушенням вимог Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, апеляційний суд вважає, що наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП недоведена належними, допустимими та беззаперечними доказами.
При цьому, згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Пацалова Тамара Валеріївна про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити. Поновити строк на апеляційне оскарження постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 24 липня 2023 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Пацалова Тамара Валеріївна задовольнити частково.
Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 24 липня 2023 року скасувати.
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду М.М. Драгомерецький