ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2024 року                                                                                      Справа № 926/4354/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Крейбух О.Г. 
секретар судового засідання Кравчук О.В.
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився             
від відповідача: Логінова Т.Ю.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецької міської ради на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 20.03.2024 суддею Вибодовським О.Д. у м. Хмельницький (повний текст рішення складено 25.03.2024) у справі № 926/4354/23
за позовом Чернівецької міської ради
до Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України від 11.08.2023 № 72/53-р/к у справі № 72/40-23

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Господарського суду Хмельницької області перебувала позовна заява Чернівецької міської ради до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України від 11.08.2023р. № 72/53-р/к у справі № 72/40-23.
Обґрунтовуючи позовні вимоги Чернівецька міська рада посилалася на те, що рішенням Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 11.09.2023 року № 72/53-р/к у справі № 72/40-23 визнано дії Чернівецької міської ради, які полягають у прийняття рішення від 29.12.2014 № 1475 "Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Чернівців" (із змінами внесеними рішенням від 04.02.2016 № 95) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринках реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах в територіальних межах Чернівецької міської територіальної громади та зобов`язано Чернівецьку міську раду у двомісячний строк з дня отримання рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення. Зазначене рішення вважає незаконним та таким, що порушує права місцевого самоврядування, а саме право комунальної власності Чернівецької міської територіальної громади.
Відповідач проти позовних вимог заперечував, зазначаючи про те, що дії Чернівецької міської ради, які полягають у прийнятті у прийняття рішення 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 "Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівців" (зі змінами внесеними Рішенням 2 сесії 7 скликання Міської ради від 04.02.2016 № 95), окремі положення якого, (пункти 3.1., 3.2., 3.3., 3.8.1., 3.15. розділу 3) не відповідають Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068, а також відсутність в Положенні істотних умов та чітких термінів оформлення паспорта прив`язки ТС, передбачених пунктами 2.6.-2.15. Порядку, містять ознаки порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринках реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах в територіальних межах Чернівецької міської територіальної громади Чернівецького району Чернівецької області.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 у справі № 926/4354/23 у позові Чернівецької міської ради до Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України від 11.08.2023 № 72/53-р/к у справі № 72/40-23 відмовлено.           
Судове рішення мотивоване доведеністю обставин порушення Чернівецькою міською радою, що передбачене пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринках реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах в територіальних межах Чернівецької міської територіальної громади Чернівецького району Чернівецької області.
Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Чернівецької міської ради до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити повністю.
Аргументуючи доводи апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не надав правової оцінки доводам позивача щодо незаконності оскаржуваного рішення відповідача, а посилання останнього на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 вважає безпідставним, оскільки даний нормативний документ врегульовує лише містобудівні (архітектурні) аспекти розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності та не регулює питань, пов`язаних із використанням майна комунальної власності територіальних громад. Оскаржуване рішення вважає втручанням у здійснення органами місцевого самоврядування наданих їм власних повноважень яке спрямоване на обмеження права комунальної власності Чернівецької міської територіальної громади, що є порушенням статті 20 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Чернівецької міської ради на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 у справі № 926/4354/23; апеляційну скаргу постановлено розглянути із повідомленням (викликом) сторін.
Від відповідача надійшов відзив  на апеляційну скаргу, в якому не погоджується із доводами апелянта та вказує, що місцевим господарським судом досліджено всі докази, подані сторонами у процесі розгляду позовної заяви та надано їм вірну оцінку, а тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 у справі № 926/4354/23 - без змін.
В судовому засіданні присутній представник відповідача підтримав доводи, викладені у поданих ним процесуальних документах та надав усні пояснення.
Представник апелянта в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином засобами електронного зв`язку.
За умовами ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що всі учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи та явка сторін обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про відсутність перешкод для розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Дослідивши матеріали справи № 926/4354/23 та проаналізувавши наявні докази, суд встановив наступне.
Чернівецькою міською радою прийнято рішення 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 "Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівців".
Рішенням 2 сесії 7 скликання Міської ради від 04.02.2016 № 95 було внесено зміни до Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівців, затвердженого рішенням міської ради 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 та викладено його в новій редакції (далі - Положення).
Пунктом 1.2. прийнятого Положення визначено, що дане Положення розроблено з метою визначення порядку та умов для отримання тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків (далі - ЛТМ) пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - ПТС), регулювання організаційно-правових відносин, пов`язаних з оформленням договорів.
Відповідно до пункту 3.1. Положення підставою для розміщення стаціонарної тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності є паспорт прив`язки ТС та правовстановлюючий документ на земельну ділянку.
Згідно з пунктом 3.2. Положення підставою для розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності або літніх торгових майданчиків є паспорт прив`язки ПТС/ЛТМ та договір про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності.
Відповідно до пункту 3.3. Положення замовник, зацікавлений у встановленні ПТС чи ЛТМ звертається до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради із заявою встановленого зразка про можливість розміщення ПТС або ЛТМ до якої додає: - графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ПТС/ЛТМ, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М1:500 кресленням контурів ПТС/ЛТМ з прив`язкою до місцевості; - ескізні пропозиції вигляду; - лист погодження (у разі наявності балансоутримувача території відповідно до пункту 3.15 цього Положення). Цей перелік документів є вичерпним.
Згідно з пунктом 3.15.  Положення у випадку розміщення тимчасових споруд та літніх торгових майданчиків передбаченому пунктом 1.6. цього Положення замовник, отримавши від балансоутримувача територій попереднє погодження у вигляді листа в якому зазначається функціональне призначення, період розміщення і площа ПТС/ЛТМ разом із викопіюванням з генерального плану розвитку даної території, звертається до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради у порядку визначеному пунктом 3.3. цього Положення.
Пунктом 3.8.1. Положення, передбачено, що термін дії паспорта прив`язки ЛТМ/ПТС повинен відповідати терміну визначеному Договором.
В ході розгляду справи № 72/40-23 Адміністративною колегією Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що окремі норми прийнятого Чернівецькою міською радою Положення (пункти 3.1., 3.2., 3.3., 3.8.1., 3.15. розділу 3) не відповідають вимогам Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм їх розміщення, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068 (далі - Порядок).
Так, відповідно до пункту 2.1. Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі – ТС) є паспорт прив`язки ТС.
Пунктом 2.2. Порядку визначено, що замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
У пункті 2.3 Порядку зазначено, що до заяви додаються: - графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування тимчасової споруди, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М1 : 500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; - реквізити замовника (найменування, прізвище, ім`я, по батькові, контактна інформація) та напрям підприємницької діяльності. Також у пункті 2.3. Порядку зазначено, що цей перелік документів є вичерпним.
Згідно з пунктом 2.6 Порядку для оформлення паспорта прив`язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: - схему розміщення ТС; - ескізи фасадів ТС у кольорі М1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; - технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.
Пунктом 2.13 Порядку передбачено, при оформленні паспорта прив`язки забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.
Строк дії паспорта прив`язки ТС визначається органом з питань містобудування та архітектури відповідної ради або районної державної адміністрації з урахуванням строків реалізації положень містобудівної документації на місцевому рівні (пункт 2.17. Порядку).
Пунктом 2.20 Порядку передбачено, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки ТС.
На переконання відповідача, прийнятим Положенням Чернівецька міська рада встановила додаткові вимоги, не передбачені Порядком, внаслідок чого вступ на ринок суб`єктів господарювання ускладнюється, що може призвести до обмеження конкуренції на ринку реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах.
Рішенням Адміністративної колегії Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 серпня 2023 року № 72/53-р/к у cправі № 72/40-23 визнано дії Чернівецької міської ради, які полягають у прийняття рішення від 29.12.2014 № 1475 "Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків i тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Чернівці" (із змінами внесеними рішенням від 04.02.2016 № 95) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринках реалізації товарів, надання послуг i виконання робіт у тимчасових спорудах в територіальних межах Чернівецької міської територіальної громади.
Зазначеним рішенням зобов`язано Чернівецьку міську раду у двомісячний строк з дня отримання рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення.
Листами від 14.09.2022 № 24/01-08/1-2325 (вх. від 26.09.2022 № 72-01/1272) та від 27.09.2022 № 24/01-08/1-3242 (вх. від 29.09.2022 № 72-01/1298) Департамент урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради повідомив відповідача про те, що Чернівецькою міською радою розробляються Правила благоустрою населених пунктів Чернівецької міської територіальної громади, де одним із розділів є "Вимоги до розміщення і функціонування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та малих архітектурних  форм". Після врахування зауважень та рекомендацій Державної регуляторної служби України та прийняття регуляторного акта, а саме: "Правила благоустрою населених пунктів Чернівецької міської територіальної громади" Чернівецька міська рада планує розглянути внесення змін до Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівці, затвердженого рішенням 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 (зі змінами внесеними рішенням 2 сесії 7 скликання Міської ради від 04.02.2016 № 95), про що Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України буде повідомлено додатково.
Листом від 13.02.2023 № 72-02/108е відповідач звернувся до Департаменту урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради з проханням надати інформацію щодо виконання Рекомендацій з відповідними підтверджуючими документами.
Листом від 16.02.2023 № 24/01-08/1-597 (вх. № 72-01/268 від 16.02.2023) Департамент урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради повідомив про те, що проєкт регуляторго акту "Правила благоустрою населених пунктів Чернівецької міської територіальної громади" включений до порядку денного 30 сесії Чернівецької міської ради VIII скликання та розглядатиметься в лютому 2023 року.
Відповідач повторно звернувся до Чернівецької міської ради (лист від 09.03.2023 №72-02/194е) щодо вжитих органом місцевого самоврядування заходів для виконання Рекомендацій.
Департамент урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради листом від 16.03.2023 № 24/01-08/1-954 (вх. № 72-01/508 від 17.03.2023) повідомив відповідача про те, що проєкт регуляторного акту "Правила благоустрою населених пунктів Чернівецької міської територіальної громади" був включений до порядку денного 30 сесії Чернівецької міської ради VIII скликання, розглядався Чернівецькою міською радою 23.02.2023, проте під час розгляду знятий на доопрацювання, створено редакційну комісію з даного питання відповідно до статті 18 Регламенту Чернівецької міської ради VIII скликання, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради VIII скликання від 28.01.2021 № 29. Чернівецька міська рада планує розглянути внесення змін до Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівці, затвердженого рішенням 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 (зі змінами внесеними рішенням 2 сесії 7 скликання Міської ради від 04.02.2016 № 95), після прийняття регуляторного акта, а саме: "Правила благоустрою населених пунктів Чернівецької міської територіальної громади", де одним із розділів є "Вимоги до розміщення і функціонування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та малих архітектурних форм".
Таким чином, Чернівецькою міською радою протягом наданого двомісячного строку не приведено    Положення    про    тимчасове    користування    окремими    елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівці, затверджене рішення 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 (зі змінами внесеними Рішенням 2 сесії 7 скликання Міської ради від 04.02.2016р. № 95) до вимог чинного законодавства України.
У позовній заяві позивач вказував, що об`єкти благоустрою та земельні ділянки комунальної власності є об`єктами цивільних прав, розпорядження якими від імені та в інтересах територіальних громад здійснюють відповідні органи місцевого самоврядування (ради або уповноважені ними органи). Вважає затверджене Положення таким, що не обмежує конкуренцію, оскільки визначає підстави розміщення ТС, ПТС, ЛТМ на об`єктах комунальної власності Чернівецької міської територіальної громади, натомість, розміщення ТС, ПТС, ЛТМ на підставі лише паспорта прив`язки без оформлення відповідного речового права користування на земельну ділянку чи об`єкт благоустрою комунальної власності призведе до порушення права комунальної власності територіальної громади, оскільки буде здійснено без відповідного волевиявлення власника такого майна, а саме територіальної громади у особі відповідних органів місцевого самоврядування. 
Оскаржуване рішення відповідача вважає безпідставним втручанням у здійснення органами місцевого самоврядування наданих їм власних повноважень, яке спрямоване на обмеження права комунальної власності Чернівецької міської територіальної громади, що є порушенням статті 20 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (Державний контроль за діяльністю органів і посадових осіб місцевого самоврядування може здійснюватися лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і не повинен призводити до втручання органів державної влади чи їх посадових осіб у здійснення органами місцевого самоврядування наданих їм власних повноважень).
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає таке.
Позивач є органом місцевого самоврядування, що представляє Чернівецьку міську територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, законами та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить зокрема затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів та затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.
Згідно з частиною четвертої вказаної вище статті рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, в тому числі розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, встановлюються Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
На виконання зазначеної норми закону, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068, затверджений Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм їх розміщення.
Вказаний Порядок, є обов`язковим для виконання, зокрема і органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності та громадянами. Чинним законодавством не передбачено розроблення та затвердження альтернативних порядків розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
Відповідно до викладеного, органи місцевого самоврядування повинні неухильно дотримуватись норм та вимог, встановлених Порядком.
Відповідно до пункту 2.1. Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності є паспорт прив`язки ТС.
Пунктом 2.2. Порядку визначено, що замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування тимчасової споруди, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М1: 500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, прізвище, ім`я, по батькові, контактна інформація) та напрям підприємницької діяльності.
Цей перелік документів є вичерпним (пункт 2.3. Порядку).
Згідно з пунктом 2.6 Порядку для оформлення паспорта прив`язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи отримуються самостійно.
Пунктом 2.13 Порядку передбачено, при оформленні паспорта прив`язки забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.
Строк дії паспорта прив`язки ТС визначається органом з питань містобудування та архітектури відповідної ради або районної державної адміністрації з урахуванням строків реалізації положень містобудівної документації на місцевому рівні (пункт 2.17. Порядку).
Пунктом 2.20 Порядку передбачено, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки ТС.
Як вже зазначалося, Чернівецькою міською радою прийнято рішення 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 "Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівців", а рішенням 2 сесії 7 скликання від 04.02.2016 № 95 до Положення було внесено зміни та викладено його в новій редакції.
Всупереч зазначеним вище вимогам Порядку позивач у пункті 3.1. прийнятого ним Положення зазначив, що підставою для розміщення стаціонарної тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності є паспорт прив`язки ТС та правовстановлюючий документ на земельну ділянку.
У пункті 3.2. Положення підставою для розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності або літніх торгових майданчиків є паспорт прив`язки ПТС/ЛТМ та договір про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності.
Згідно пункту 3.3. Положення замовник, зацікавлений у встановленні ПТС чи ЛТМ звертається до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради із заявою встановленого зразка про можливість розміщення ПТС або ЛТМ до якої додає окрім графічних матеріалів із зазначенням бажаного місця розташування ПТС/ЛТМ, виконані замовником у довільній формі на топографо - геодезичній основі М1:500 кресленням контурів ПТС/ЛТМ з прив`язкою до місцевості, ескізні пропозиції вигляду лист – погодження (у разі наявності балансоутримувача території відповідно до пункту 3.15 цього Положення).
В свою чергу, згідно з пунктом 3.15. Положення у випадку розміщення тимчасових споруд та літніх торгових майданчиків передбаченому пунктом 1.6. цього Положення замовник, отримавши від балансоутримувача територій попереднє погодження у вигляді листа в якому зазначається функціональне призначення, період розміщення і площа ПТС/ЛТМ разом із викопіюванням з генерального плану розвитку даної території, звертається до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради у порядку визначеному пунктом 3.3. цього Положення.
Отже, вказані норми Положення суперечать пунктам 2.1, 2.2. Порядку. При цьому, не подання суб`єктом господарювання правовстановлюючого документу на земельну ділянку, договору про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності, ескізних пропозиції вигляду та листа – погодження при наданні заяви для розміщення ТС органу з питань містобудування та архітектури може призвести до ухвалення рішень про необґрунтовану відмову щодо встановлення ТС.
Вказане свідчить, що Чернівецька міська рада вимагає додаткові документи, які не передбачені Порядком, внаслідок чого вступ на ринок суб`єктів господарювання ускладнюється. Вказане в свою чергу може призвести до обмеження конкуренції на ринку реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах.
Порядок передбачає, що паспорт прив`язки ТС має свій строк дії, який визначається органом з питань містобудування та архітектури відповідної ради або районної державної адміністрації з урахуванням строків реалізації положень містобудівної документації на місцевому рівні та умови продовження строку дії паспорта прив`язки ТС (пункти 2.17. та 2.18. відповідно).
У разі коли власник (користувач) має намір змінити естетичний вигляд ТС, він звертається до відповідного органу з питань містобудування та архітектури з письмовою заявою щодо внесення змін до паспорта прив`язки ТС у частині ескізів фасадів. Орган з питань містобудування та архітектури розглядає нові ескізи фасадів ТС впродовж десяти робочих днів з дня подання такої заяви та за відсутності обґрунтованих заперечень керівник (заступник) органу з питань містобудування та архітектури візує нові ескізи фасадів ТС (пункти 2.32. Порядку).
Натомість затверджене позивачем Положення не містить істотних умов та чітких термінів оформлення паспорта прив`язки ТС, які передбачені пунктами 2.6.- 2.15. Порядку.
Крім цього, пунктом 3.8.1. Розділу 3 Положення, передбачено, що термін дії паспорта прив`язки ЛТМ/ПТС повинен відповідати терміну визначеному Договором.
Вказаний пункт суперечить пункту 2.17. Порядку.
Такам невизначеність та непрозорість умов з надання паспорту прив`язки ТС, відсутність вичерпного переліку необхідних документів значно ускладнюють процедуру встановлення ТС, а також їх експлуатацію, оскільки надає можливість міськраді встановити додаткові, не передбачені Положенням вимоги до суб`єкта господарювання (з надання зайвих документів та довідок, оплати за видачу паспорта прив`язки). Вказане в свою чергу призведе до додаткових  витрат коштів та часу суб`єктів господарювання на виготовлення та оформлення відповідної документації, а відсутність строків - до необгрунтованого зволікання з розглядом заяв.
З огляду на викладене, колегія апеляційного господарського суду погоджується, що визначені Положенням умови суперечать вимогам Порядку, який є обов`язковим для застосування органами місцевого самоврядування, оскільки ускладнюють процедуру встановлення ТС, а також їх експлуатацію, оскільки надає можливість Чернівецькій міській раді встановити додаткові, не передбачені Порядком, вимоги до суб`єкта господарювання, що, в свою чергу, може призвести до обмеження підприємницької ініціативи, зменшення доходу суб`єктів, а відтак, і до обмеження конкуренції на ринках реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у ТС в територіальних межах Чернівецької міської територіальної громади Чернівецького району Чернівецької області.
Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними діями, зокрема органів місцевого самоврядування, є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність, зокрема органів влади, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Відповідно до наданих відповідачем рекомендацій "Про припинення дій, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції" № 72/02-рк/к, позивач повинен був припинити дії, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринках реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах шляхом приведення Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівці, затверджене рішення 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 (зі змінами внесеними Рішенням 2 сесії 7 скликання від 04.02.2016 № 95) до вимог чинного законодавства України. Про результати розгляду цих рекомендацій необхідно було повідомити територіальне відділення протягом 60-денного строку з дня їх отримання. 
Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення рекомендації було отримано Чернівецькою міською радою 18.07.2022, таким чином, кінцевий термін їх виконання сплинув 16.09.2022.
Із наявної у матеріалах справи переписки вбачається, що такі рекомендації позивачем залишились невиконаними.
З огляду на вищевикладене, рішення органу Антимонопольного комітету України від 11.08.2023 №72/53-р/к у справі №72/40-23 про те, що дії Чернівецької міської ради, які полягають у прийняття рішення 59 сесії 6 скликання від 29.12.2014 № 1475 "Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення літніх торгових майданчиків і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівців" (зі змінами внесеними Рішенням 2 сесії 7 скликання Міської ради від 04.02.2016 № 95) містять ознаки порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринках реалізації товарів, надання послуг і виконання робіт у тимчасових спорудах в територіальних межах Чернівецької міської територіальної громади, Чернівецького району, Чернівецької області суд визнає законним та обґрунтованим.
Посилання скаржника на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.09.2015 у справі № 824/1555/15-а та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 30.07.2012 у справі № 2а-3088/12/2670 суд відхиляє, оскільки обставини у вказаних справах не є релевантними даній справі № 926/4354/23, та стосуються правомірності прийняття оскаржуваних у них нормативно - правових актів органів місцевого самоврядування у контексті перевищення останніми своїх повноважень.
Натомість, у справі № 926/4354/23 спірним є питання відповідності окремих пунктів нормативно-правового акту у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції. 
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
Наведені в апеляційній скарзі аргументи скаржника не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не спростовують обґрунтованих висновків господарського суду, правильність застосування норм матеріального права та не вказують на порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення  Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 у справі № 926/4354/23 відповідає матеріалам справи та ґрунтується на чинному законодавстві.
За результатами розгляду апеляційної скарги у справі № 926/4354/23 витрати по сплаті судового збору, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Чернівецької міської ради залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 березня 2024 року у справі № 926/4354/23 залишити без змін.             
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 926/4354/23 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "24" червня 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.