ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.05.2024 року          м.Дніпро         Справа №  910/14865/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді Верхогляд Т.А.(доповідача),
суддів Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 (повний текст рішення складений та підписаний 04.12.2023, суддя Фещенко Ю.В.) у справі №910/14865/23 
за позовом Комунального підприємства "Київський метрополітен", м. Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест", м. Дніпро 
про стягнення штрафних санкцій за договором № 392-ЕС-21 від 28.07.2021 у загальному розмірі 149 373,56 грн, -
ВСТАНОВИВ:
Комунальне підприємство "Київський метрополітен" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" про стягнення штрафних санкцій  у загальному розмірі 149 373 грн. 56 коп., з яких 47 857 грн. 55 коп. - штраф (який фактично є пенею, нарахованою за період з 22.10.2022 по 23.11.2022), 101 516 грн. 01 коп. - штраф.
          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №392-ЕС-21 від 28.07.2021 щодо поставки товару у визначений договором строк. У зв`язку з неналежним виконанням зобов`язання відповідачем позивачем нараховані та заявлені до стягнення з відповідача штрафні санкції.
          Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.09.2023 позовну заяву Комунального підприємства "Київський метрополітен" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" про стягнення 149 373,56 грн. та додані до неї документи передано за підсудністю до господарського суду Дніпропетровської області.
          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у даній справі позовні вимоги Комунального підприємства "Київський метрополітен" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" про стягнення штрафних санкцій за договором № 392-ЕС-21 від 28.07.2021 у загальному розмірі 149 373 грн. 56 коп. задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" на користь Комунального підприємства "Київський метрополітен" 14 357 грн.. 27 коп. - пені, 30 454 грн 80 коп. - штрафу та 2 147 грн. 20 коп. - витрат по сплаті судового збору. В задоволенні решти позовних вимог  відмовлено. 
          Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на те, що:
- доказів на підтвердження своєчасної поставки товару за договором на суму 1450228 грн. 80 коп. відповідач не надав, доводи позивача щодо наявності прострочення виконання зобов`язання, шляхом надання належних доказів, не спростував;
- об`єктивно оцінивши даний випадок, суд приймає до уваги причини неналежного виконання зобов`язання відповідачем, надаючи оцінку всім обставинам справи в їх сукупності, враховуючи інтереси обох сторін,    виходячи із загальних засад, встановлених у    ст. 3 Цивільного кодексу України, а саме: справедливості, добросовісності та розумності, тому місцевий господарський суд дійшов висновку про зменшення пені та штрафу на 70%.
          Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати, у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
          В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на наступні обставини:
- суперечлива поведінка позивача полягає в тому, що він, з одного боку, погодився на те, що постачання товару буде затримано у зв`язку із форс-мажорними обставинами, а з іншого боку, звернувся до суду з позовом про стягнення штрафних санкцій за порушення строків поставки;
- встановлення судом першої інстанції факту належності сертифікату №1200-22-1427 від 15.11.2022, як сертифікату ТТП України, та виконання вимог позивача, викладених у листі від 26.10.2022 №25/06-388, є достатньою підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі;
- у сертифікаті №1200-22-1427 від 15.11.2022 зазначено, що він засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, тривалі повітряні тривоги; військові дії, а саме: обстріли міста Нікополь, в якому розташований ТОВ “Інтерпайп Ніко Тьюб” виробник труби із Ст.20, 89х7, ГОСТ 8732-78 для виготовлення втулки (креслення Л-48192, яке є частиною креслення Л-34011);
- відповідач вчиняв всі залежні від нього заходи, але через наявність подій, які не залежать від волі відповідача, відбулась незначна затримка у поставці товару;
- відповідач вважає, що у разі, якщо позовну заяву буде задоволено та не враховано доводи скаржника в апеляційній скарзі щодо суперечливої поведінки позивача, наявні всі підстави для зменшення штрафу до 90%, оскільки відповідач діяв добросовісно, активно вчиняв дії, спрямовані на врегулювання спірних правовідносин.
          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
          В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає наступні обставини:
- сторони договору погодили, що єдиним можливим доказом настання для них форс мажорних обставин є сертифікат Торгово-промислової палати України;
- надані відповідачем докази не є свідченням існування обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин), які звільняють сторін від відповідальності за невиконання умов договору купівлі-продажу, а саме - стягнення неустойки.
          Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Верхогляд Т.А., суддів Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.12.2023 витребувано з господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №910/14865/23; відкладено розгляд питання щодо руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 до надходження матеріалів справи до Центрального апеляційного господарського суду.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2024     відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
          Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,  судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.
          З матеріалів справи вбачається, що 28.07.2021 між Комунальним підприємством "Київський метрополітен" (далі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" (далі - постачальник) укладено договір №392-ЕС-21, за умовами п.1.1 якого, постачальник зобов`язався поставити та передати у власність покупця у встановлений строк корпус основного бігунка, код 42410000-3 за ДК 021:2015 "Підіймально-транпортувальне обладнання" (далі - товар), визначений у кількості та за ціною, які зазначені у Технічній специфікації (додаток 1) до договору, що є  його невід`ємною частиною, а покупець зобов`язався прийняти товар і сплатити його вартість.
          Постачальник повинен поставити покупцю товар, якість якого повинна відповідати діючим нормам якості для товару даного виду, вимогам, викладеним у Технічній специфікації (додаток 1) до договору, що є його невід`ємною частиною (п.2.1 договору).
          Сторонами підписаний додаток 1 до договору, а саме: Технічна специфікація товару, в якій зазначено: найменування товару: корпус основного бігунка для ескалатора типу ЛТ; загальна вартість з ПДВ: 1 450 228 грн. 80 коп.
          Ціна на товар встановлюється в національній валюті України – гривні (п.3.1 договору).
          Ціна цього договору включає вартість товару, вартість усіх супутніх робіт/послуг, які пов`язані з поставкою товару, усіх інших витрат, необхідних для виконання умов цього договору (п.3.2 договору).
          Відповідно до п.3.3 договору сума цього договору становить 1    450    228,80 грн, в тому числі ПДВ (20%) – 241    704,80 грн.
Розрахунок за товар здійснюється у безготівковій формі, шляхом перерахування покупцем коштів на поточний рахунок постачальника (пункт 4.1. договору);
Покупець    протягом 10-ти календарних днів з дня отримання рахунку-фактури від постачальника    здійснює постачальнику попередню оплату у розмірі 50% від вартості замовленої партії товару    (пункт 4.2. договору).
Остаточний розрахунок за поставлений товар покупець здійснює протягом 30-ти календарних днів з дати поставки замовленої партії товару належної якості на склад покупця на підставі видаткової накладної (пункт 4.3. договору).
Датою оплати є дата перерахування коштів з поточного рахунку покупця на поточний рахунок постачальника (пункт 4.4. договору).
За умовами п.5.1 договору постачальник має поставити товар покупцю партіями за окремими письмовими замовленнями покупця, виходячи з фінансових можливостей та виробничих потреб покупця. Замовлення направляється постачальнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Кінцевий строк поставки товару за договором - 31.12.2021.
Пунктом 5.2 договору передбачено, що поставка партії товару здійснюється протягом 30-ти календарних днів з дати перерахування покупцем на поточний рахунок постачальника попередньої оплати    відповідно до пункту 4.2. договору.
Датою поставки партії товару є дата, коли замовлена партія товару була передана у власність покупця в місці поставки (пункт 5.6. договору);
Зобов`язання постачальника щодо поставки замовленої партії товару вважаються виконаними у повному обсязі з моменту передачі такої партії товару належної якості у власність покупця у місці поставки на підставі видаткової накладної (пункт 5.7. договору).
Відповідно до п.5.8 договору право власності на товар переходить від постачальника до покупця з моменту (дати) підписання уповноваженими особами обох сторін видаткової накладної та передачі товару покупцю в місці поставки.
Підпунктом 6.3.1 п.6.3 договору встановлено, що постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару в строки, встановлені даним договором. 
У пунктах 10.1., 10.2. договору сторони визначили, що договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.01.2022 включно. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
27.09.2021 між сторонами  укладена додаткова угода № 1 до договору від 28.07.2021 №392-ЕС-21, в якій сторони, зокрема домовилися: 
1.1. продовжити виконання зобов`язання щодо передачі товару, а також продовжити строк дії договору та викласти пункти 5.1 та 10.1 договору у новій редакції:
"5.1. Постачальник має поставити товар покупцю партіями за окремими письмовими замовленнями покупця, виходячи з фінансових можливостей та виробничих потреб покупця. Замовлення направляється постачальнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Кінцевий строк поставки товару за договором - 30.06.2022.
10.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.07.2022 включно".
           16.05.2022 між сторонами укладена додаткова угода № 2 до договору від 28.07.2021 №392-ЕС-21, в якій сторони, зокрема дійшли згоди продовжити виконання зобов`язань щодо передачі товару, а також продовжити строк дії договору та викласти пункти 5.1. та 10.1. договору у новій редакції, а саме: 
"5.1. Постачальник має поставити товар покупцю партіями за окремими письмовими замовленнями покупця, виходячи з фінансових можливостей та виробничих потреб покупця. Замовлення направляється постачальнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Кінцевий строк поставки товару за договором - 30.06.2023.
10.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.07.2023 включно". 
          На виконання умов договору позивачем 21.09.2022 здійснена попередня оплата в сумі 725 114 грн. 40 коп., що підтверджується платіжною інструкцією в національній валюті № 328405 від 21.09.2022 із призначенням платежу "передоплата 50% за корпус основного бігунка згідно з рахунком № 01/12-09 від 12.09.2022 за договором № 392-ЕС від 28.07.2021".
          Відповідачем товар на суму 1 450 228 грн. 80 коп. поставлений позивачу  24.11.2022, що підтверджується видатковою накладною №24 від 24.11.2022. 
          У зв`язку із затримкою поставки товару позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача штрафні санкції у загальному розмірі 149    373 грн 56 коп.
          Позивач звернувся до відповідача з претензією від 06.01.2023 № 12/04-13, в якій у зв`язку з порушенням строків поставки товару за договором, просив сплатити штрафні санкції у розмірі 149    373,27 грн.
          Вказана претензія залишена відповідачем без задоволення,    що і стало причиною звернення    позивача до суду з даним позовом.
Відповідно до    ст.6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього    Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).
За змістом    ст.173 Господарського кодексу України    господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч.1    ст.509 Цивільного кодексу України).
Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст.174 Господарського кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.626    Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правовідносини, які виникли між сторонами, за своєю правовою природою є договором поставки.
Частиною 1    статті 265 Господарського кодексу України    передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі    ст.712 Цивільного кодексу України    за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 655 Цивільного кодексу України    встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч.1 ст.662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Статтею 664 Цивільного кодексу    унормовано, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
За приписами    ст.663 Цивільного кодексу України    продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень    статті 530 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України    передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
          Враховуючи, що позивачем здійснено попередню оплату за договором 21.09.2022, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, шо граничним строком поставки товару є 21.10.2022.
          Відповідачем товар за спірним договором поставлений позивачу 24.11.2022, тобто з порушенням п.5.2 договору. 
За приписами ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до    ст.526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього    Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 Цивільного кодексу України).
Згідно зі    ст.610 Цивільного кодексу України    виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), є порушенням зобов`язання.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (ст.611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.2 ст.193, ч.1 ст.216 Господарського кодексу України    порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі    ст.230 Господарського кодексу України    штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частина 4    статті 231 Господарського кодексу України    встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Згідно з ч. 6    ст.231 Господарського кодексу України    штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Статтею 549 Цивільного кодексу України    встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6    ст.232 Господарського Кодексу України).
          Пунктом 7.2. договору передбачено, що у разі затримки поставки товару або поставки товару не в повному обсязі, заявленому покупцем, відповідно до пункту 5.2. договору, постачальник сплачує штраф у розмірі 0,1% вартості непоставленого товару за кожен день затримки, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вартості непоставленого товару.
          Позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача штраф (який фактично є пенею) у розмірі  47 857 грн. 55 коп. за період з 22.10.2022 по 23.11.2022, а також штраф у розмірі 101 516 грн. 01 коп. 
          Перевіривши наданий позивачем розрахунок штрафних санкцій, колегія суддів вважає, що цей розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично вірним.    
          Відповідач не заперечує факт порушення ним строку поставки товару. Разом з цим посилається на відсутність підстав для нарахування штрафних санкцій з огляду на наявність форс мажорних обставин (обставин непереборної сили), факт існування яких засвідчений Сертифікатом Дніпропетровської Торгово-промислової палати № 1200-22-1427. 
Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
          Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
          Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ст.617 Цивільного кодексу України).
          Відповідно до п.8.1 договору сторони не несуть відповідальності за невиконання або неналежне виконання будь-якого із положень договору, якщо це невиконання або неналежне виконання є наслідком причин, що знаходяться поза сферою контролю виконавчої сторони, яка не виконала це положення. Такі причини включають стихійне лихо, екстремальні погодні умови, пожежі, страйки, військові дії (далі - форс-мажорні обставини). При виникненні форс-мажорних обставин, які роблять неможливим повне або часткове виконання кожною із сторін зобов`язань за договором, виконання умов договору припиняється на час, протягом якого будуть діяти такі обставини.
              Якщо форс-мажорні обставини будуть продовжуватися більше 6-ти місяців поспіль, договір може бути розірваний постачальником або покупцем шляхом направлення письмового повідомлення про це іншій стороні. В такому випадку постачальник повертає покупцю всю суму попередньої оплати, перерахованої покупцем відповідно до пункту 4.2. договору, в 5-денний строк з дня пред`явлення відповідної вимоги покупцем (пункт 8.2. договору).
          Сторона, для якої створилася неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна негайно (письмово, в строк не пізніше 5-ти діб) сповістити іншу сторону про початок і припинення форс-мажорних обставин (пункт 8.3. договору).
          Наявність та строк дії форс-мажорних обставин підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати України та не звільняє сторони від виконання своїх обов`язків за договором у разі закінчення дії вказаних форс-мажорних обставин (пункт 8.4. договору).
          З урахуванням наведеного на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення того, що відповідне порушення є наслідком дії певної непереборної сили, тобто, що непереборна сила не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань).
          Відповідно до ч.2 ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"  форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
          Лист №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, що розміщений в мережі Інтернет, та адресований "Всім кого це стосується", Торгово-промислова палата України на підставі ст.ст.14, 14-1 Закону України  "Про торгово-промислові палати в Україні"  від 02.12.1997 №671/97-ВР, Статуту ТПП України, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до  Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022  "Про введення воєнного стану в Україні". Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
              Листом № 01/13-10 від 13.10.2022 відповідач повідомив позивача про можливу затримку у поставці товару за договором № 392-ЕС-21 від 28.07.2021 через обставини непереборної сили, а також просив продовжити строк поставки товару до 11.11.2022, про що укласти додаткову угоду до договору, а також відповідач просив позивача не нараховувати штрафні санкції.
У відповідь на вказаний лист позивач надіслав лист № 25/06-388 від 26.10.2022, в якому повідомив, що для ненарахування штрафних санкцій відповідачу необхідно надати сертифікат Торгово-промислової палати України відповідно до пункту 8.4. договору.
Листом № 01/24-10 від 24.10.2022 відповідач повідомив позивача, що за договором настала істотна зміна обставин, про що у подальшому відповідачем буде надано висновок Торгово-промислової палати.
Наданий відповідачем сертифікат №1200-22-1427, виданий Дніпропетровською торгово-промисловою палатою 15.11.2022, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) Товариству з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" у термін до 20.10.2022 щодо обов`язку поставити та передати у власність КП "Київський метрополітен" товар: Корпус основного бігунка, код 42410000-3 за ДК 021:2015 "Підіймально-транспортувальне обладнання" за договором №392-ЕС-21 від 28.07.2021 протягом 30 календарних днів з дати перерахування 50% попередньої оплати, які унеможливили його виконання у зазначений термін; період дії форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили): дата настання - 21.09.2022; дата закінчення - тривають на 15.11.2022.
Відповідач вважає, що виконання ним листа позивача від 24.10.2022 та надання наведеного вище сертифікату свідчить про те, що між сторонами фактично  досягнуто згоду щодо врегулювання спірної ситуації та спір станом на теперішній час між сторонами відсутній.
Відповідно до ч.1 ст.188 Господарського кодексу України зміна та    розірвання господарських договорів в односторонньому порядку    не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
За змістом ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У п.11.3 договору сторони погодили, що зміна, доповнення та розірвання цього договору допускається за взаємною згодою сторін, якщо інше не встановлено цим договором або чинним законодавством. Істотні умови цього договору можуть бути змінені лише у випадках та з підстав, передбачених чинним законодавством.
Якщо інше не передбачено умовами цього договору, зміни, доповнення та розірвання цього договору оформлюється шляхом укладання відповідної додаткової угоди (угоди), яка підписується уповноваженими представниками обох сторін, скріплюється печатками сторін та є його невід`ємною частиною (п.11.4 договору).
          Матеріали справи не містять доказів укладення між сторонами додаткової угоди щодо внесення змін до пункту 5.2 договору, яким визначено, що поставка партії товару здійснюється протягом 30-ти календарних днів з дати перерахування покупцем на поточний рахунок постачальника попередньої оплати    відповідно до пункту 4.2. договору.
          Отже, відповідач був зобов`язаний поставити товар на суму 1 450 228 грн. 80 коп. у визначений п.5.2 договором строк, тобто до 21.10.2022.
Колегія суддів враховує, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність (схожий правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі №917/1053/18, від 30.11.2021 у справі №913/785/17, від 25.01.2022 в справі №904/3886/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21, від 31.08.2022 у справі №910/15264/21).
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 зазначено, що лише посилання сторони у справі на наявність обставин непереборної сили та надання підтверджуючих доказів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин, яке не потребує оцінки суду. Саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити, чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона,    є надзвичайними і невідворотними,    що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку.
Між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку (постанова Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №910/15264/21).
Посилання на наявність обставин форс-мажору використовується стороною, яка позбавлена можливості виконувати договірні зобов`язання належним чином, для того, щоб уникнути застосування до неї негативних наслідків такого невиконання. Інша ж сторона договору може доводити лише невиконання/неналежне договору контрагентом, а не наявність у нього форс-мажорних обставин (як обставин, які звільняють сторону від відповідальності за невиконання). Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору (постанови Верховного Суду від 15.06.2018 у справі №915/531/17, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 17.12.2020 у справі №913/785/17, від 30.11.2021 у справі №913/785/17 та від 07.06.2023 у справі №906/540/22).
Сталою та послідовною є позиція Верховного Суду також про те, що сам по собі сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин,    не може вважатися беззаперечним доказом    про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №926/2343/16, від 16.07.2019 у справі №917/1053/18, від 25.11.2021 у справі №905/55/21, від19.08.2022 у справі №908/2287/17 та від 02.11.2022 у справі №910/14591/21). Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам та дійшов правильного висновку про те, що відповідачем не надано належних та допустимих, у розумінні ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України, доказів існування форс-мажорних обставин у взаємовідносинах із позивачем по договору №392-ЕС-21 від 28.07.2021, а також не надано доказів в обґрунтування причинно-наслідкових зв`язків між введенням 24.02.2022 в Україні воєнного стану та неможливістю належного виконання відповідачем своїх зобов`язань за спірним договором.
Суд першої інстанції встановив, що відповідач не надав доказів того, що підприємство повністю зупинило роботу у зв`язку з воєнним станом, що всі працівники (чи їх частина), керівник підприємства, інші посадові особи мобілізовані та перебувають у складі Збройних Сил України, тимчасово не виконують професійні обов`язки у зв`язку з воєнними діями, все, або частина складу рухомого майна підприємства задіяні під час тих чи інших заходів, що б перешкоджало суб`єкту господарювання здійснювати підприємницьку діяльність під час введеного воєнного стану.
Колегія суддів вважає безпідставними посилання скаржника на порушення зобов`язань його контрагентами під час поставки комплектуючих, з яких складається спірний товар.
Так, за приписами ст.42 Господарського кодексу України    підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до    ст.3 Господарського кодексу України    під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Важливим елементом підприємницької діяльності є ризик збитків. Підприємницький ризик - це імовірність виникнення збитків або неодержання доходів порівняно з варіантом, що прогнозується; невизначеність очікуваних доходів.
              Статтею 617 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
              Відтак, недодержання своїх обов`язків    контрагентами боржника не є підставою для звільнення відповідача у даній справі від виконання своїх договірних зобов`язань щодо поставки товару у визначений договором строк.
          Апеляційний господарський суд відхиляє посилання скаржника на суперечливу поведінку позивача.
          Так, принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.
У суб`єктивному значенні добросовісність розглядається як усвідомлення суб`єктом власної сумлінності та чесності при здійсненні ним прав і виконанні обов`язків.
Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини “venire contra factum proprium” (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - “non concedit venire contra factum proprium” (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
          У даному випадку посилання скаржника на суперечливу поведінку позивача не підтверджені матеріалами справи, а звернення позивача до суду з даним позовом не є суперечливою поведінкою, а є способом захисту порушеного    права позивача.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції про доцільність зменшення розміру штрафних санкцій, враховуючи таке.
Відповідно до ч.1 ст.233 Господарського процесуального України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Частиною 3 ст.551 Цивільного кодексу України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, зменшення неустойки (зокрема, пені) є протидією необґрунтованого збагачення однією із сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення пені направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагенту на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Право суду щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі №910/8698/19).
У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №922/2141/21 міститься висновок, що, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та/або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Апеляційний господарський суд зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 у справі №916/878/20 та інші).
Стаття 86 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Також колегія суддів зазначає, що встановлення конкретного розміру зменшення за умов наявності підстав для його застосування, є дискреційним повноваженням суду, який застосовує таке зменшення    діюче законодавство не містить норми, яка б визначала конкретну формулу для визначення розміру відсотку зменшення, що зумовлює використання апеляційним судом загальних принципів, визначених, зокрема, у ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, а також загальних засад цивільного законодавства, закріплених у ст. 3 Цивільного кодексу України, серед яких, зокрема справедливість, добросовісність та розумність.
Суд першої інстанції об`єктивно оцінивши даний випадок, приймає до уваги причини неналежного виконання зобов`язання відповідачем, надаючи оцінку всім обставинам справи в їх сукупності, враховуючи інтереси обох сторін,    виходячи із загальних засад, встановлених у    ст.3 Цивільного кодексу України, а саме: справедливості, добросовісності та розумності, аргументовано прийняв до уваги, що:
- спірний договір укладений сторонами 28.07.2021, отже, на момент укладення договору сторони не могли передбачити умови виконання своїх зобов`язань за договором під час існування воєнного стану та, зокрема,    строки поставки товару були узгоджені сторонами, виходячи із звичайних умов ведення господарської діяльності у мирний час;
- з 24.02.2022 на території України запроваджено воєнний стан, який істотним чином вплинув на можливість ведення господарської діяльності; 
- ступінь виконання    зобов`язання відповідачем, а саме:  зобов`язання з поставки товару виконані відповідачем у повному обсязі 24.11.2022, до моменту звернення позивача із позовом до суду;
-  наявне у даній справі прострочення    - з 22.10.2022 по 23.11.2022 є неістотним; 
-   відповідач, маючи на меті добросовісну поведінку у спірних правовідносинах, повідомляв позивача про неможливість виконання своїх зобов`язань за договором у встановлений строк, а також пояснив причини, які це зумовили; 
- у даному випадку порушеним є негрошове зобов`язання, але у договорі передбачений розмір пені (0,1%), який є більший, ніж визначений законодавством за порушення грошових зобов`язань;
- в матеріалах справи відсутні докази завдання позивачу збитків, внаслідок    допущеного відповідачем порушення;
- пеня та штраф є лише санкціями за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому будувати на цих платежах свої доходи та видатки позивач не може. 
Судом першої інстанції також враховано інтереси позивача та прийнято до уваги, що    позивач мав правомірні очікування поставки товару у повному обсязі та у строки, узгоджені сторонами.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зменшення на 70 % розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню з відповідача та стягнення пені у розмірі 14 357 грн. 27 коп. та штрафу у розмірі 30 454 грн. 80 коп.
Інші доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті.
          Враховуючи наведені положення законодавства та встановлені фактичні обставини, зважаючи на межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, передбачені ст.269 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд вважає, що підстави для зміни чи скасування рішення  господарського суду відсутні, тому у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
          Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрійські Конструкційні Полімери-Інвест" залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у справі №910/14865/23 залишити без змін.
       Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

          Головуючий суддя                                                                     Т.А.Верхогляд

          Суддя                                                                                     Ю.Б.Парусніков

          Суддя                                                                                         О.Г.Іванов