ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" червня 2024 р.           Справа№ 910/18417/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ходаківської І.П.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Гаврилюка  О.М. 

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.
за участю представників:
від позивача: Рижаков А. В.
від відповідача: не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ"
на рішення господарського суду міста Києва від 05.07.2023 (повний текст рішення складено 07.07.2023)                 
у справі № 910/18417/21 (суддя Чебикіна С.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ" 
до Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" 
про  визнання договору недійсним та стягнення 9 500,00 грн завданих збитків

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позову

У листопаді 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ" (далі за текстом - ТОВ "Спеценергомонтаж Київ"; позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі за текстом - ДП "НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ") про визнання договору про надання послуг № 11-124-01-21-15430 від 26.08.2021 щодо закупівлі робіт "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2 ВП ХАЕС" між Відокремленим підрозділом Хмельницької атомної електричної станції Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" - недійсним та стягнення в порядку застосування наслідків недійсності нікчемного договору суму збитків у розмірі 9 500 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на відмінність редакції договору, яка викладена у тендерній документації до тендеру № UA-2021-06-15-002232-a та редакції договору, який укладений сторонами за наслідками проведеної процедури закупівлі, що є підставою    для визнання правочину нікчемним в силу положень статей  41,  43 Закону України "Про публічні закупівлі". Також позивач просить суд застосувати наслідки недійсності правочину шляхом стягнення з відповідача на користь позивача    9 500,00 грн завданих збитків, а саме, витрат, які понесені позивачем у зв`язку з участю у процедурі закупівлі та початком виконання спірного договору (витрати на відрядження, на проживання та лабораторну діагностику).

Історія справи та короткий зміст судових рішень

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.08.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023, позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 1 700 грн збитків та 406,21 грн судового збору; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Додатковим рішенням господарського суду міста Києва від 07.09.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023, частково задоволено заяву позивача про ухвалення додаткового рішення; стягнуто з відповідача на користь позивача 1 789,47 грн витрат на професійну правничу допомогу та 340,36 грн витрат, пов`язаних з підготовкою справи до розгляду; стягнуто з позивача на користь відповідача 455,26 грн витрат, пов`язаних з розглядом справи; відповідно до частини 11 статті 129 Господарського процесуального кодексу України ухвалено провести зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають стягненню за наслідком розподілу судових витрат; стягнуто з відповідача на користь позивача 1 674,57 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою Верховного Суду від 06.04.2023 частково задоволено касаційну скаргу ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція"; скасовано рішення господарського суду міста Києва від 09.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 зі справи  №910/18417/21 в частині вирішення спору про визнання недійсним договору від 26.08.2021 № 11-124-01-21-15430 щодо закупівлі робіт "ДБН А 2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2    ВП ХАЕС" та про стягнення 1 700,00 грн збитків; скасовано додаткове рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі    № 910/18417/21; справу у скасованій частині передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва; у решті судові рішення у цій справі залишено без змін.

Підставою для скасування судових рішень у зазначеній частині став висновок Верховного Суду про порушення судами норм статей  86,  236,  269 ГПК України  щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а також аргументів сторін, що мають значення для правильного вирішення даної справи.

Суд касаційної інстанції у постанові зазначив, що суди попередніх інстанцій у розгляді справи не встановили та не дослідили, чи виходять умови укладеного договору  сутнісно, змістовно  за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі);  чи є відмінності між проєктом договору та укладеним договором суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов`язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім, чи вони деталізують їх в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов.

Направляючи справу на новий розгляд у відповідній частині суд касаційної інстанції звернув увагу на необхідність надання належної правової кваліфікації спірним правовідносинам та перевірці вагомих (визначальних) аргументів сторін у справі.

За результатами нового розгляду справи, 05.07.2023 господарський суд міста Києва ухвалив рішення, яким відмовив у задоволенні позовних вимог.

Суд першої інстанції виходив з того, що умови договору від 26.08.2021 №11-124-01-21-15430 ані сутнісно, ані за змістом не виходять за межі змісту тендерної пропозиції і не суперечать їй. При укладенні договору жодних порушень частини четвертої  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  допущено не було. Договір укладений сторонами у відповідності до вимог чинного законодавства в сфері публічних закупівель.

Короткий зміст апеляційної скарги і заперечень на неї

В апеляційній скарзі позивач ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.07.2023 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, визнати недійсним договір  від 26.08.2021 № 11-124-01-21-15430 щодо закупівлі робіт "ДБН А 2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2    ВП ХАЕС" та стягнути з відповідача на користь позивача 1 700,00 грн збитків в порядку застосування наслідків нікчемного договору.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції позивач вказує на: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційна скарга обґрунтована такими доводами: 
судом першої інстанції не з`ясовано, яким чином формується відповідна ціна і з чого вона складається і яким чином надалі складаються акти виконаних робіт (наданих послуг); 
в порушення норм процесуального права, не встановив, яким чином здійснюється такий розрахунок за відповідним ДСТУ  і яким чином зміни умов договору в спірному договорі впливають на ціну договору; 
скаржник вважає, що непогодження застосування коефіцієнта замовником призводить до зменшення договірної ціни, заниження вартості робіт у складі послуги до сплати замовником при проведенні взаєморозрахунків;
місцевий суд не встановив, що відповідач в односторонньому порядку позбавив позивача права застосування перерахованих коефіцієнтів, включених позивачем до розрахунку вартості послуг, що впливає на ціну договору;
          суд першої інстанції не встановив, що зміни умов договору (які стосуються коефіцієнтів), при передачі позивачем наданих послуг, оформлених актами, (які в свою чергу формуються на підставі розрахунку позивача, які включає витрати, не узгоджені відповідачем в односторонньому порядку), Відповідач може відмовитись від прийняття результатів надання послуг в повному обсязі, завдавши позивачу збитків на всю суму договору;
суд першої інстанції в своєму рішенні встановив, що відповідачем виключений з договору п.3.5., але чомусь зробив висновок, що виключення п. 3.5 договору та частково пов`язаної з ним умови в п.4.5 договору, стосуються лише виключення з умов договору необхідності надання документів, що підтверджують доставку матеріалів;
суд першої інстанції встановлює виключення з договору право виконавця на компенсацію витрат і в той же час надає висновок, який не відповідає таким обставинам, нібито виключено лише обов`язок підтвердження таких витрат;
ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні тендерна документація (в тому числі Додаток 1 до тендерної документації) не встановлюють обов`язок надання у складі тендерної пропозиції інформації про залучення субпідрядників/співвиконавців" у обсязі менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, тобто до 19,99 відсотків вартості договору про закупівлю включно. Отже, не обмежено можливість залучення субпідрядників позивачем у обсязі менше 20 відсотків вартості договору про закупівлю, а саме 19,99 % вартості договору включно без зазначення інформації про субпідрядників/співвиконавців у тендерній пропозиції;
суд першої інстанції встановлює в своєму рішенні, що з договору виключено в цілому п. 3.5. (яким визначено право на грошову компенсацію, що впливає на ціну договору) і в той же час вказує, що виключення цього пункту не є наслідком нікчемності договору, що протирічить висновкам Верховного суду, який суд першої інстанції наводить в своєму рішення, а саме, що несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових Документ сформований в системі "Електронний суд" 27.07.2023 20 договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозиції і тендерної документації, і не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю (постанова Верховного Суду від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21);
відповідачем в односторонньому порядку змінено умови договору шляхом внесення нових пунктів до розділу 5 договору - "Права та обов`язки сторін", яких не існувало в проєкті договору (на момент подачі тендерної пропозиції відповідно), які є суттєвими для позивача та визначають нові договірні зобов`язання, звужуючи права та розширюючи обов`язки позивача;
оскільки договір про надання послуг №11-124-01-21-15430 від 26 серпня 2021 року, щодо закупівлі робіт "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2 ВП ХАЕС" відрізняється за суттю від тендерної пропозиції (відповідно і тендерної документації), за приписами ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" такий договір є нікчемним і його нікчемність встановлена Законом і саме відповідну норму матеріального права мав застосувати суд першої інстанції;
Верховний суд підтвердив, що виключення пунктів з договору а також зміна пунктів договору є порушенням частини четвертої статті 41 Закону № 922 і не є конкретизацією умов договору;
позивачем подавались додаткові письмові пояснення до суду першої інстанції з актуальними висновками постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року в справі №420/9937/22, які зроблені на підставі практики Верховного Суду, але судом першої інстанції не взято до уваги відповідні висновки, а саме у додаткових поясненнях від 04.07.2023 цитувалась постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року в справі № 420/9937/22, яка ґрунтується на висновках Верховного Суду.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП "НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення без змін, як законне і обґрунтоване.

Позивачем подана відповідь на відзив, додаткові пояснення, які залучено до справи і враховано судом.

Відповідачем подані заперечення на відповідь на відзив, які залучено до справи і враховано судом. 

Процедура апеляційного провадження 

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2023 (колегія суддів: Ходаківська І.П. - головуюча, Гаврилюк О.М., Алданова С.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою   ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" на рішення господарського суду міста Києва від 05.07.2023 у справі № 910/18417/21 та призначено її до розгляду на 17.01.2024. 

Судове засідання 17.01.2024 не відбулось у зв`язку з підвищеним рівнем загрози ракетних ударів та оголошенням повітряної тривоги. 

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 розгляд справи призначено на 21.02.2024 та продовжено строк її розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2024 задоволено заяву Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про заміну сторони правонаступником у справі № 910/18417/21; замінено сторону (відповідача) у справі № 910/18417/21, а саме Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на правонаступника - Акціонерне товариство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

У судовому засіданні 21.02.2024  протокольно оголошено перерву у розгляді справи до 27.03.2024.

У судовому засіданні 27.03.2024  протокольно оголошено перерву у розгляді справи до 24.04.2024.

У зв`язку з відпусткою судді Алданової С.О. за розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №   09.1-08/1642/24   від 19.04.2024 був призначений та проведений повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2024 для розгляду справи визначений склад колегії суддів: Ходаківська І. П. - головуючий (суддя-доповідач), судді: Владимиренко С.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2024 справу прийнято колегією суддів у визначеному складі до свого провадження.

У судовому засіданні 24.04.2024 протокольно оголошено перерву у розгляді справи до 05.06.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2024 задоволено клопотання   ТОВ "Спеценергомонтаж Київ"   про участь у     судовому засіданні в режимі   відеоконференції поза межами приміщення суду; розгляд справи, призначений на 05.06.2024, постановлено   здійснювати в режимі відеоконференції.

У зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці телефонограмами від 04.06.2024 було повідомлено представників учасників справи про те, що судове засідання, призначене на 05.06.2023, не відбудеться, повідомлено дату і час наступного судового засідання - 10.06.2024 о 10:00.

У судовому засіданні 10.06.2024 в режимі відеоконференції взяв участь представник позивача, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити.

Відповідач явку свого представника у судове засідання 10.06.2024 не забезпечив. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. До визначеної дати проведення судового засідання від вказаних учасників справи не надійшло заяв чи клопотань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, із вказівкою на наявність обставин, які б об`єктивно унеможливили розгляд справи у судовому засіданні 10.06.2024.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання не визнавалась обов`язковою, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача. Суд враховує, що представник відповідача скористався процесуальним правом участі у попередніх судових засіданнях, в яких надавав свої пояснення.

Фактичні обставини, встановлені місцевим господарським судом і перевірені судом апеляційної інстанції

Відокремленим підрозділом "Хмельницька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" 15.06.2021 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-06-15-002232-a на закупівлю послуги "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2 ВП ХАЕС".

До складу тендерної документації (Додаток № 5) включено проєкт договору про закупівлю послуг "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2 ВП ХАЕС" (далі - проєкт договору).

Згідно з пунктом 1.1 проєкту договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати в захищеній зоні ВП ХАЕС послуги за темою: "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2 ВП ХАЕС", далі - "послуги" (код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010: (пункт 1.2 проєкту договору).

Пунктом 3.2 проєкту договору визначено, що договірна ціна послуг, яка передбачена цим договором, розрахована згідно з ___ (Додаток № __).
У складі договірної ціни замовник узгоджує виконавцю такі витрати:
- величину заробітної плати - _____ грн. для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;
- загальновиробничі витрати - _____;
- адміністративні витрати - _____ грн./люд.-год. відповідно до ______;
- прибуток _____ грн./люд.-год. відповідно до _____;
- витрати на відрядження - за фактичними витратами виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у кошторисі/договірній ціні (на вибір);
- вартість матеріальних ресурсів та вартість їх доставки - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;
- відстань перевезення матеріальних ресурсів - ______ км.

Пунктом 3.5 проєкту договору визначено, що витрати виконавця на придбання матеріалів та їх доставку, залучення субпідрядників компенсуються замовником за фактичними витратами виконавця з наданням замовнику підтверджуючих документів, але не більше суми, включеної в договірну ціну.

Згідно з пунктом 4.5 проєкту договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали та їх доставку), придбані та використані виконавцем при надані послуг за цим договором та їх доставку, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ та їх доставку є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки, товарно-транспортні накладні тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе виконавець.

Розділом 5 проєкту договору визначені права та обов`язки сторін.

За умовами пункту 5.1 проєкту договору виконавець зобов`язується, зокрема:
- до початку надання послуг в захищеній зоні надати замовнику завірені копії таких документів: наказ про надання керівнику виконавця допуску до особливих робіт; наказ про призначення посадової особи, яка відповідає за роботу з оформлення документів для проведення спеціальної перевірки; перелік персоналу, що має допуски до особливих робіт, завірені керівником виконавця та спеціально призначеною посадовою особою (в переліку обов`язково повинна бути зазначена інформація: ПІБ працівника, його посада, категорія допуску до особливих робіт, дата проходження спец. перевірки, дата та номер наказу про надання йому допуску до особливих робіт, у т.ч. персоналу субпідрядних організацій) (підпункт 5.1.1 пункту 5.1);
- при залученні до надання послуг за цим договором субпідрядних організацій виконавець зобов`язаний письмово погодити із замовником перелік субпідрядних організацій, які мають бути залученими до надання послуг (залучення до надання послуг субпідрядних організацій можливе тільки за попереднім письмовим погодженням із замовником). Виконавець зобов`язаний надати замовнику копії договорів з субпідрядниками в десятиденний строк з моменту їх укладення (цей пункт зазначається за необхідності) (підпункт 5.1.6 пункту 5.1);
- протягом 14 календарних днів після завершення надання послуг повернути перепустки замовнику (у т.ч. від субпідрядних організацій) (підпункт 5.1.7 пункту 5.1);
- забезпечити збереження і повернення переданої замовником документації (підпункт 5.1.8 пункту 5.1);
- забезпечити можливість проведення замовником контролю за наданням послуг (підпункт 5.1.9 пункту 5.1);
- здати надані послуги замовнику з оформленням звітної документації та акта наданих послуг (підпункт 5.1.10 пункту 5.1);
- після закінчення надання послуг направляти офіційно із супровідним листом документи про надані послуги та звітні матеріали за договором на адресу замовника (підпункт 5.1.11 пункту 5.1);
- за власник рахунок, у встановлений замовником строк, усунути недоліки у наданих послугах, які були виявлені під час їх приймання замовником та протягом гарантійного строку. Виконавець повинен усунути всі дані зауваження шляхом надання замовнику письмових детальних відповідей (пояснень) на них та здійснити відповідне коригування матеріалів (за необхідності). Повнота й аргументованість вказаних відповідей повинні забезпечувати однозначність розуміння та зручність їх розгляду у ВП ХАЕС (підпункт 5.1.12 пункту 5.1);
- у разі неможливості в передбачений цим договором строк надати послуги, негайно письмово повідомити про це замовника (підпункт 5.1.13 пункту 5.1);
- надавати замовнику електронну податкову накладну, оформлену та зареєстровану в ЄРПН у встановленому чинним законодавством України порядку в електронній формі у строки, визначені для реєстрації податкової накладної в ЄРПН (підпункт 5.1.14 пункту 5.1);
- відображати у первинних та розрахункових документах код послуг згідно з Державним класифікатором продукції та послуг, зазначений у предметі договору (не менше ніж чотири перших цифри відповідного коду) (підпункт 5.1.15 пункту 5.1);
- зазначити (за наявності) подвійний номер та дату реєстрації цього договору в усіх документах: рахунках, актах тощо (підпункт 5.1.16 пункту 5.1);
- розробити та погодити із замовником ПВР до початку робіт (підпункт 5.1.17 пункту 5.1).

У пункті 6.1 проєкту договору визначено місце надання послуг: м. Нетішин, Хмельницької обл., ВП ХАЕС, Будівля машинного залу енергоблоку № 1, інв. № 56; Будівля машинного залу енергоблоку, № 2, інв. № 185.

Вхідний контроль матеріалів, необхідних для надання послуг за даним договором, що постачаються виконавцем проводиться замовником згідно з вимогами Стандарту державного підприємства "НАЕК "Енергоатом": "Управління закупівлями продукції. Організація вхідного контролю продукції для ВП Компанії" СОУ НАЕК 038:2021 (даний Стандарт є загальнодоступним в електронному вигляді і знаходиться на офіційному сайті ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в розділі Стандарти ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за адресою: http://www.energoatom.com.ua/ua/about-6/company_standarts-82).

Згідно з пунктом 6.4 проєкту договору, якщо при наданні послуги утворились демонтовані матеріали/запчастини/окремі вузли/устаткування та інші, сторони підписують акт демонтування складових частин об`єкта основних засобів та/або акт прийому-передачі демонтованого обладнання.

Відповідно до пункту 13.5 проєкту договору, у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі _____% від ціни договору (розмір штрафу від 5 до 30%).

Згідно з пунктом 14.2 проєкту договору зазначено, що умови договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін і на умовах, передбачених чинним законодавством України, зокрема, з урахуванням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладення додаткових угод.

За результатами проведення відкритих торгів № UA-2021-06-15-002232-a ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" визнано переможцем та 06.08.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначає позивач, 12.08.2021 ним направлено засобами експрес-доставки документів (через компанію "Нова пошта") до уповноваженої особи ВП ХАЕС ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" Микитенко І.С. для укладення (підпису) з боку замовника два примірники підписаного ТОВ "Спеценергомонтаж Київ"  договору про закупівлю послуг згідно з Додатком №5 до тендерної документації разом із супровідним листом від 10.08.2021 № 08-03.

26.08.2021 замовником оприлюднено в електронній системі закупівель підписаний сторонами договір про надання послуг за номером 11-124-01-21-15430 (далі - договір), один екземпляр якого було повернуто ТОВ "Спеценергомонтаж Київ".
Так, відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати в захищеній зоні ВП ХАЕС послуги за темою: "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2 ВП ХАЕС", далі - "послуги" (Код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010: 43.99 - Роботи будівельні спеціалізовані, інші, н.в.і.у. (пункт 1.2 договору).

Відповідно до пункту 3.2 договору договірна ціна послуг (Додаток № 3), яка передбачена цим договором, розрахована згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" зі змінами № 1-№ 2 та відповідає тендерній пропозиції виконавця за результатами аукціону.

У складі договірної ціни замовник узгоджує виконавцю такі витрати:
- величину заробітної плати - 15 000,00 грн. для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;
- коефіцієнт К=1,2 до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах для урахування впливу умов виконання ремонтних робіт (виконання ремонтно-будівельних робіт в приміщеннях будинків, будівель, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів пункту 1, табл. Б1 Додаток Б ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012);
- загальновиробничі витрати - 201 018,00 грн., розраховані відповідно до усереднених показників Додатка Б до ДСТУ-Н Д.1.1-3:2013 без застосування знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 до першого та третього блоків цих витрат відповідно;
- адміністративні витрати - 1,79 грн./люд.-год. (об`єкти, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками СС3) відповідно до пункту 1 табл. Д1 Додатку Д до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;
- прибуток 20,00 грн./люд.-год. (об`єкти, що за класом наслідків [відповідальності] належать до об`єктів із значними наслідками СС3) відповідно до пункту 1 табл. Е1 Додатку Е до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;
- витрати на відрядження - фактичні витрати виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у договірній ціні (Додаток № 3);
- вартість матеріальних ресурсів (ТМЦ виконавця) - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;
- відстань перевезення матеріальних ресурсів - 30 км.

Згідно з пунктом 4.5 договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали), придбані та використані виконавцем при наданні послуг за цим договором, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе виконавець.

Розділом 5 договору визначені права та обов`язки сторін.

За умовами пункту 5.1 договору виконавець зобов`язується, зокрема:
- до початку надання послуг в захищеній зоні надати замовнику завірені копії таких документів: наказ про надання керівнику виконавця допуску до особливих робіт; наказ про призначення посадової особи, яка відповідає за роботу з оформлення документів для проведення спеціальної перевірки; перелік персоналу, що має допуски до особливих робіт, завірені керівником виконавця та спеціально призначеною посадовою особою (в переліку обов`язково повинна бути зазначена інформація: ПІБ працівника, його посада, категорія допуску до особливих робіт, дата проходження спец. перевірки, дата та номер наказу про надання йому допуску до особливих робіт [підпункт 5.1.1 пункту 5.1]);
- протягом 14 календарних днів після завершення надання послуг повернути перепустки замовнику (підпункт 5.1.6 пункту 5.1);
- забезпечити збереження і повернення переданої замовником документації (підпункт 5.1.7 пункту 5.1);
- забезпечити можливість проведення замовником контролю за наданням послуг (підпункт 5.1.8 пункту 5.1);
- здати надані послуги замовнику з оформленням звітної документації та акта наданих послуг (підпункт 5.1.9 пункту 5.1);
- після закінчення надання послуг направляти офіційно із супровідним листом документи про надані послуги та звітні матеріали за договором на адресу замовника (підпункт 5.1.10 пункту 5.1);
- за власник рахунок, у встановлений замовником строк усунути недоліки у наданих послугах, які були виявлені під час їх приймання замовником та протягом гарантійного строку. Виконавець повинен усунути всі дані зауваження шляхом надання замовнику письмових детальних відповідей (пояснень) на них та здійснити відповідне коригування матеріалів (за необхідності). Повнота й аргументованість вказаних відповідей повинні забезпечувати однозначність розуміння та зручність їх розгляду у ВП ХАЕС (підпункт 5.1.11 пункту 5.1);
- у разі неможливості в передбачений цим договором строк надати послуги, негайно письмово повідомити про це замовника (підпункт 5.1.12 пункту 5.1);
- надавати замовнику електронну податкову накладну, оформлену та зареєстровану в ЄРПН у встановленому чинним законодавством України порядку в електронній формі у строки, визначені для реєстрації податкової накладної в ЄРПН (підпункт 5.1.13 пункту 5.1);
- відображати у первинних та розрахункових документах код послуг згідно з Державним класифікатором продукції та послуг, зазначений у предметі договору (не менше ніж чотири перших цифри відповідного коду) (підпункт 5.1.14 пункту 5.1);
- зазначити (за наявності) подвійний номер та дату реєстрації цього договору в усіх документах: рахунках, актах тощо (підпункт 5.1.15 пункту 5.1);
- розробити та погодити із замовником ПВР до початку робіт (підпункт 5.1.16 пункту 5.1);
- виконавець зобов`язується до початку надання послуг за договором на території замовника довести до відома підлеглого персоналу вимоги законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів, та забезпечити під час надання послуг за договором дотримання та виконання підлеглим персоналом цих вимог. У випадку невиконання виконавцем прийнятого на себе зобов`язання виконавець несе відповідальність, передбачену умовами договору (підпункт 5.1.17 пункту 5.1);
- при встановленні уповноваженою особою замовника чи контролюючого органу факту порушення працівником виконавця вимог, визначених пунктом 5.17 договору, про даний факт в найкоротший строк повідомляється керівник виконавця в електронному вигляді на адресу, яка зазначена в договорі, або письмово (підпункт 5.1.18 пункту 5.1);
- виконавець зобов`язаний усунути допущене його працівником порушення (підпункт 5.1.19 пункту 5.1);
- за кожне порушення працівником виконавця режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів виконавець зобов`язується сплатити замовнику штраф у розмірі 3 000,00 грн. Сума штрафу оплачується виконавцем протягом 10 календарних днів з дня отримання повідомлення замовника про допущене порушення (підпункт 5.1.20 пункту 5.1);
- у випадку застосування уповноваженими органами держави до замовника штрафних санкцій, внаслідок порушень, допущених персоналом виконавця, виконавець зобов`язується відшкодувати замовнику збитки, завдані замовнику в розмірі витрат, понесених замовником при сплаті штрафних санкцій (підпункт 5.1.21 пункту 5.1);
- виконавець зобов`язується відшкодувати замовнику збитки, завдані йому в результаті негативних наслідків, у тому числі, зупинення робіт виробництва, дільниці, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва тощо у разі порушень, допущених персоналом виконавця (підпункт 5.1.22 пункту 5.1).

Згідно з підпунктами 5.4.7-5.4.9 пункту 5.4 договору замовник має право перевіряти наявність необхідних інструктажів персоналу виконавця, а також повноту знань, в обсязі визначеному у пункті 5.1.17 договору.
Замовник має право зупиняти роботи, які виконуються з порушенням безпеки, відсторонювати окремих працівників чи груп працівників, які порушують вимоги безпеки чи не володіють достатніми знаннями, необхідними при наданні послуг за договором.
Замовник має право достроково, в односторонньому порядку, розірвати договір із виконавцем у випадку грубих порушень безпеки чи виникнення аварій з вини персоналу виконавця. У разі такого розірвання договору, виконавець сплачує замовнику штраф в розмірі 10% від суми договору.

У пункті 6.1 договору визначено місце надання послуг: м. Нетішин, Хмельницької обл., ВП ХАЕС, Будівля машинного залу енергоблоку №1, інв. № 56; Будівля машинного залу енергоблоку, № 2, інв. № 185.

Пунктами 6.2 та 6.3 договору передбачено, що вхідний контроль матеріалів, необхідних для надання послуг за даним договором, що постачаються виконавцем проводить замовником згідно з вимогами Стандарту ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом": "Управління закупівлями продукції. Організація вхідного контролю продукції для ВП Компанії" СОУ НАЕК 038:2021 (даний Стандарт є загальнодоступним в електронному вигляді і знаходиться на офіційному сайті ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в розділі Стандарти ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за адресою: http://www.energoatom.com.ua/ua/about-6/company_standarts-82).

Якщо при наданні послуги утворились демонтовані матеріали/запчастини/окремі вузли/устаткування та інші, сторони підписують акт демонтування складових частин об`єкта основних засобів та/або акт прийому-передачі демонтованого обладнання.

Відповідно до пункту 13.5 договору, у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 та 13.2 договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10% від ціни договору.

За доводами позивача,  редакція договору, який був заповнений позивачем на підставі проєкту договору, визначеного тендерною документацією та договору, який підписаний і оприлюднений відповідачем містять суттєві розбіжності, а саме:
-     пункт 3.2 договору, яким врегульовано договірну ціну доповнено положеннями про застосування коефіцієнту норм витрат труда робітників та про не застосування знижуючих коефіцієнтів, внесено інші зміни в цьому пункті, а також доповнено новими положеннями, які були відсутні в проєкті договору;
- пункт 3.5 договору, яким передбачалась компенсація витрат виконавця на доставку і залучення субпідрядників було виключено.
- в пункті 4.5 договору відсутній обов`язок замовника щодо компенсації витрат на доставку матеріалів, який був передбачений у проєкті договору
- пункт 5.1, яким визначено коло обов`язків виконавця зазнав змін, а саме виключено обов`язок щодо погодження із замовником залучення субпідрядних організацій та доповнено пункт 5.1 новими підпунктами 5.1.18 - 5.1.22 якими передбачено обов`язок замовника довести до відома підлеглого персоналу вимоги законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів та забезпечити під час надання послуг за договором дотримання та виконання підлеглим персоналом цих вимог, а також встановлено відповідальність за невиконання цього обов`язку.
- доповнено договір новими пунктами 5.4.7 - 5.4.9, якими замовнику надано право перевіряти наявність необхідних інструктажів персоналу виконавця та за їх відсутності зупиняти роботи, а також розірвати договір у випадку грубих порушень безпеки з вини персоналу виконавця.
- пункт 13.5 договору доповнено в частині розміру штрафних санкцій.

З огляду на вищевикладене, умови підписаного сторонами договору, на думку позивача змінились, у тому числі змінилась ціна (п. 3.2 договору), яка є істотною умовою господарського договору, що суперечить приписами ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Посилаючись на те, що договір у редакції, оприлюдненій замовником, як правочин, є таким, що укладений з порушенням частини третьої статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся з цим позовом до суду про визнання договору недійсним та про стягнення в порядку застосування наслідків недійсності нікчемного правочину збитків у розмірі 9 500,00 грн, які понесені позивачем у зв`язку з участю у процедурі закупівлі та початком виконання договору (витрати на відрядження, на проживання та на лабораторну діагностику).
 
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути, зокрема визнання правочину недійсним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зазначена норма кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу  України (далі - ГК України), згідно з якою господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Частина 3 статті 203 ЦК України визначає загальні вимоги до волевиявлення учасника правочину, яке повинне відповідати внутрішній волі та бути вільним від факторів, що викривляють уявлення особи про зміст правочину при формуванні її волевиявлення чи створюють хибне бачення існування та змісту волевиявлення.

Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини першої статті 215 ЦК України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинені з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.

Як у частині першій статті 215 ЦК України, так і у статтях 229-233 ЦК України йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення підпису на паперовому носії), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.

У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.

Частинами другою, третьою статті 180 ГК України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За визначенням, наведеним у п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"  істотні умови договору про закупівлю  не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (за винятками, передбаченими в частині п`ятій зазначеної статті).

При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі", вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41).

Разом з тим, умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає     Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю. Аналогічна правова позиція викладена у  постанові  Верховного Суду від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21.

Порівнявши умови проєкту договору про закупівлю послуг "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків №1 та №2 ВП ХАЕС", розміщеного за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ua-2021-06-15-002232-a, який є Додатком № 5 до Тендерної документації, із умовами договору, підписаного сторонами, який також розміщено за вищенаведеним посиланням, судом встановлено наступне.

Так, вказана в п.3.1 договору ціна послуг в розмірі 2 965 407,00 грн (два мільйони дев`ятсот шістдесят п`ять тисяч чотириста сім гривень 00 коп.), крім того ПДВ 20% 593 081,40 (п`ятсот дев`яносто три тисячі вісімдесят одна гривня 40 коп.), всього 3 558 488,40 грн (три мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч чотириста вісімдесят вісім гривень 40 коп.) повністю відповідає ціні, за яку ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" погодилось надати послугу з ремонту приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків №1 та №2 ВП ХАЕС та, яка була вказана ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" у його тендерній пропозиції від 16.07.2021.
Разом із цим в п.3 тендерної пропозиції ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" зазначено, що розрахунок ціни в сумі 3 558 488,40 грн (три мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч чотириста вісімдесят вісім гривень 40 коп.) в т. ч. ПДВ зроблений згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

На підтвердження ціни в сумі 3 558 488,40 грн в складі тендерної пропозиції під пунктом 11.1 ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" було надано документ "Розрахунок вартості послуг" на 97 аркушах, в складі якого:
Пояснювальна записка;
Договірна ціна;
Розрахунки №№1-4;
Кошторисний розрахунок №П-929;
Загальновиробничі витрати на будову;
Підсумкова відомість ресурсів (ПВР);
Об`єктний кошторис №2-1;
Відомість трудомісткості і заробітної плати;
Локальний кошторис №2-1-1 на Ремонтно-будівельні роботи;
Локальний кошторис №2-1-2 на Електромонтажні роботи;
Локальний кошторис №2-1-2 на Санітарно-технічні роботи.

Враховуючи, що включені у п.3.2 проєкту договору до складу договірної ціни витрати були зазначені прочерками і потребували визначення на етапі укладення договору, саме на підставі "Розрахунку вартості послуг" наданого ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" при укладенні договору, умови п.3.2 були конкретизовані і приведені у відповідність до цього документу.

Заповнення прочерків в пункті 3.2. договору є не зміною умов проєкту договору (додаток № 5 до тендерної документації), а приведення умов договору, що укладається у відповідність до наданих виконавцем (переможцем закупівлі) документів, зокрема його тендерній пропозиції та додатків до неї.

Включення абзацу 2 до пункту 3.2. договору щодо застосування коефіцієнту К=1,2 до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах для урахування впливу умов виконання ремонтних робіт, виконання ремонтно-будівельних робіт в приміщеннях будинків, будівель, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів, було здійснено після того, як ТОВ "Спеценергомонтаж Київ", в підтвердження своєї ціни, надав в складі Розрахунку вартості послуг локальні кошториси, а саме: Локальний кошторис №2-1-1 на Ремонтно-будівельні роботи; Локальний кошторис №2-1-2 на Електромонтажні роботи; Локальний кошторис №2-1-2 на Санітарно-технічні роботи.

На перших сторінках кожного з цих кошторисів, ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" самостійно зазначило застосування коефіцієнтів, а саме: коефіцієнт для врахування впливу умов виконання будівельних робіт =1,2; коефіцієнт для врахування впливу умов виконання монтажних робіт =1,2 .

В подальшому, при укладенні договору, саме ці коефіцієнти були погоджені сторонами при укладенні договору, про що свідчать локальні кошториси (локальний кошторис на ремонтно-будівельні роботи №2-1-2, локальний кошторис на електромонтажні роботи №2-1-2, локальний кошторис насанітарно-технічні роботи №2-1-3), які містяться в складі договірної ціни, як додаток № 3 до договору від 26.08.2021 №11-124-01-21-15430.

Відтак включення до абзацу 2 пункту 3.2. договору коефіцієнту К=1,2 обумовлено необхідністю конкретизації умов договору відповідно до його додатків, зокрема додатку №3 "Договірна ціна".

Погоджений сторонами при укладенні договору від 26.08.2021 №11-124-01-21- 15430 додаток № 3 "Договірна ціна" за своїм змістом повністю відповідає змісту документів, що містяться в складі "Розрахунок вартості послуг", який ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" розмістило в прозоро в обґрунтування ціни своєї пропозиції.

При проведенні порівняльного аналізу цих двох документів, а саме: "Договірна ціна" (додаток № 2 до договору) та "Розрахунок вартості послуг", розміщений у прозорро ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" в підтвердження ціни зазначеної в Тендерній пропозиції - 2 965 407,00 грн (без ПДВ) та 3 558 488,40 грн (з ПДВ), жодна з позицій не зазнала змін, документи за своїм змістом є аналогічними.

Ціна договору (п. 3.1 договору), розрахунок якої підтверджений додатком №3 "Договірна ціна" до договору не відрізняється від ціни зазначеної позивачем у його тендерній пропозиції та долучених позивачем на її підтвердження документів. Відповідно, саме цю суму за умовами договору відповідач зобов`язаний сплатити виконавцю при умові належного надання послуг.

Наведеним спростовується твердження позивача про зменшення ціни на 262 231,20 грн з ПДВ та її невідповідність тендерній пропозиції.

Стосовно невідповідності умов укладеного між сторонами договору та його проєктом в частині складових ціни договору, а саме: виключення п. 3.5 договору та частково пов`язаної з ним умови в п. 4.5 договору, місцевий суд правильно зазначив, що такі зміни, стосуються лише виключення з умов договору необхідності надання документів, що підтверджують доставку матеріалів.

Крім того, відсутність в укладеному між ДП "НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС" та ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" договорі від 26.08.2021 №11-124-01-21-15430 пункту 3.5 та пункту 5.1.6 в редакції проєкту договору, лише позбавляє Виконавця обов`язку погодження із Замовником переліку субпідрядних організацій, які можуть бути залученими для виконання ремонту, надання копій договорів з цими субпідрядниками, а також необхідності надання документів, що підтверджують витрати на залучення субпідрядників.

Стосовно пункту 13.5 договору "у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф в розмірі 10% від ціни договору", суд зазначає, що розмір штрафу відповідно до проєкту договору Замовником чітко не встановлювався, а визначався як такий, що має бути в межах від 5% до 30%.

Відносно включення до умов договору підпунктів 5.1.18 - 5.1.22, 5.4.7 - 5.4.9 щодо дотримання працівниками Виконавця діючих на підприємстві Замовника режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів, то ці умови жодним чином не впливають на результат тендера і не є суттєвими та значимими, позаяк вони не впливають ні на якісну, ні на технічну сторони надання послуг за договором. Зазначені умови не збільшують та не зменшують зміст/обсяг/склад основного зобов`язання, яке відповідно до п. 1.1 договору було прийнято на себе виконавцем, не змінюють кінцевого результату та не визначають нових договірних зобов`язань, що стосуються безпосередньо здійснення ремонту приміщень, і не суперечать тендерній пропозиції та тендерній Документації.

Крім того, варто зазначити, що, як у самій тендерній документації замовника, так і у додатках до неї немає жодних застережень, відносно того, що викладені в проєкті договору (додаток № 5 до ТД) умови є остаточними і вичерпними, та не можуть бути конкретизовані під час укладення договору.

Враховуючи вищевикладене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що умови договору від 26.08.2021 №11-124-01-21-15430 а ні сутнісно, а ні за змістом не виходять за межі змісту тендерної пропозиції і не суперечать їй.

Позивач, підписуючи спірний договір, усвідомлював та розумів його умови зокрема в частині ціни, а отже схвалив та прийняв їх.

Відповідно, при укладенні договору жодних порушень частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено не було, а отже відсутні підстави стверджувати про нікчемність договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним договору від 26.08.2021 №11-124-01-21-15430, оскільки він укладений сторонами у відповідності до вимог чинного законодавства в сфері публічних закупівель.

Таким чином позивач не довів, що умови договору виходять сутнісно, змістовно за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі); що відмінності між проєктом договору та укладеним договором є суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов`язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім.

Суд першої інстанції, здійснивши перевірку умов договору на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції, дійшов обґрунтованого висновку, що умови договору деталізують зобов`язання в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов, що не зумовлює нікчемність укладеного сторонами договору, а відтак і відсутні підстави для застосування наслідків нікчемності правочину.

За таких обставин, місцевий суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог  статті 269 ГПК України    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої    статті 275 ГПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно    зі  статтею 276 ГПК України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для  задоволення апеляційної скарги. 

Судові витрати

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в порядку статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 05.07.2023 у справі № 910/18417/21 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови підписано - 24.06.2024. 

Головуючий суддя                                                            І.П. Ходаківська 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                О.М. Гаврилюк