ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/6601/23                                                         Головуючий у І інстанції - Перепелиця А.М.,
                                                                                           Суддя-доповідач - Губська Л.В. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  14 травня 2024 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В.,
суддів:                                                                      Карпушової О.В., Файдюка В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне некомерційне підприємство «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі (Ідентифікатор закупівлі: № UА-2022-11-11-008225-а).
В обґрунтування позову зазначає, що жодним положенням тендерної документації та додатків до неї не встановлювалося будь-яких додаткових вимог про підтвердження кваліфікації виконавця робіт, крім того не передбачено, що замовник будь-яким чином перевіряє належність та допустимість зайняття посади працівником переможця процедури закупівлі. Тендерна документація також не містить вимоги про надання диплому про вищу освіту у сфері будівництва, в той час, як вимагається надати лише будь-який документ про освіту. Інші вимоги до документів про освіту не передбачені. В свою чергу, позивач зауважує, що переможцем (ТОВ «РОБІТ») надано документ про освіту, у відповідності до вимог тендерної документації, чим в повному обсязі підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та в повному обсязі виконано вимогу встановлену пунктом 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до тендерної документації. Позивач наголошує, що переможцем виконані всі вимоги тендерної документації та чинного законодавства. 
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року адміністративний позов задоволено.
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція ТОВ «РОБІТ» як учасника торгів відповідала вимогам тендерної документації замовника.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати і постановити нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову відмовити у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що переможцем у складі пропозиції не надано диплом про вищу освіту у сфері будівництва, чим не підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та не виконано вимогу, встановлену п.2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до Тендерної документації, та відповідно до п.п. 2 п.41 Особливостей замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що 11.11.2022, комунальне некомерційне підприємство «Консультативно - діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» розмістило оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2022-11-11-008225-а, предметом закупівлі яких стало створення сучасного реабілітаційного центру КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА». Вказане оголошення було розміщено на офіційному майданчику публічних закупівель України (акредитований за I, II, III та IV рівнями) Української універсальної біржі мережі інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-11-008225-a.
Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів оприлюднено належним чином засвідчену електронним підписом особи уповноваженої на організацію та проведення процедур закупівель, документацію: ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ зі змінами.doc; Додаток 1 кваліфікаційні критерії зі змінами.docx; ПЕРЕЛІК ЗМІН.docx; Додаток 2 стаття 17.docx; Додаток 4 Проект договору.docx; Додаток 3 Технічне завдання.zip; ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ.doc; Додаток 3 Технічне завдання.zip; Додаток 3 Технічне завдання zip; ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ.doc.
Для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подали наступні юридичні особи: ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ІНТЕРБУД», ПП ЕКСПЛУАТАЦІЯ, ТОВ «ІНВЕСТИЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АКЦЕНТ-БУД», ТОВ «РОБІТ», ТОВ «ІТЕН БУД».
У відповідності до тендерної документації, 23.11.2022 об 14:57, позивачем було здійснено розгляд отриманих тендерних пропозицій, про що складено протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2022-11-11-008225-а від 23.11.2022. У відповідності до вказано протоколу розкриття тендерних пропозицій, пропозиції надані ТОВ «РОБІТ» визнані такими, що відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, визнано відсутність підстав для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
02.12.2022 розміщено повідомлення позивача про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-11-008225-а з ТОВ «РОБІТ».
08.12.2022 між КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА» та ТОВ «РОБІТ» було укладено договір підряду №238.
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.03.2023 №62 «Про початок моніторингу закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі на предмет дотримання комунальним некомерційним підприємством «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» вимог Закону №922-VIII, при проведенні процедури закупівлі: створення Сучасного Реабілітаційного Центру КНП «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва», 5     091 890 UAH, 45450000-6, ДКО21, 1, Роботи.
28.12.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-11-008225-а Північним офісом Держаудитслужби України було складено висновок, в обґрунтування якого покладено наступне: «За результатами здійсненого моніторингу Відповідачем встановлено порушення вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.»
Не погодившись з таким висновком відповідача, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду, що діяв правомірно, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України   встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Так, правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно п. 14 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості № 1178), п. 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до ст. 8 Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.ч. 8 та 9 ст. 3 цього Закону.
Відповідно до частини 4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно п. 22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно вимог ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частина 6 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
Згідно ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Так, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2022-11-11-008225-а складено висновок, у якому зазначено про порушення позивачем вимог п.п. 2 п. 41 Особливостей № 1178.
При цьому, з оскаржуваного висновку вбачається, що під час аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в п.21 Розділу VI тендерної документації (далі - ТД) передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі - «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у ТД та оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить п.п. 2 п. 19 Особливостей № 1178. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни Істотних умов не відповідає абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Крім того, моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам законодавства та умовам ТД. Так, відповідно до п. 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Замовник встановив вимогу про обов`язкову наявність у штаті учасника виконроба, підтвердження чого необхідно надати наказ про призначення та документ про освіту. У складі пропозиції Переможця надано довідку від 22.11.2022 № 22-08/11-22, в якій вказана інформація щодо наявності у ТОВ «РОБІТ» виконавця робіт ОСОБА_1 , спеціальність маляр-штукатур, загальний стаж роботи - 7 років, освіта середня-спеціальна. Також у складі пропозиції надано диплом кваліфікованого робітника ОСОБА_1 , який закінчив у 2013 році вище професійне училище №4 м. Хмельницького і здобув професію маляра. Рішенням державної кваліфікаційної комісії від 21.06.2013 йому присвоєно кваліфікацію маляра IV розряду. Відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 13.10.1999 № 249 (Випуск 64 Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи) до виконавця робіт наявні наступні кваліфікаційні вимоги: повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи майстром у будівництві не менше 2 років. Крім того, відповідно до вищевказаного довідника серед завдань та обов`язків виконавця робіт є керівництво будівництвом, забезпечення виконання виробничих завдань відповідно до графіків і проектів виконання будівельних, монтажних, ремонтно-будівельних, дорожньо-будівельних робіт, введення об`єктів у дію у встановлені строки. Таким чином, переможцем не надано диплом про вищу освіту у сфері будівництва, чим не підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та не виконано вимогу встановлену пунктом 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до ТД. 
Так, згідно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Вимоги до тендерної документації містяться у ст. 22 Закону № 922-VIII. У свою чергу правове регулювання оголошення про проведення процедури закупівлі (що є в тому числі оголошенням про проведення відкритих торгів) міститься у ст.ст.10, 21 Закону № 922-VIII.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).
Щодо зауваження відповідача про невідповідність п. 2 ч. 21 Розділу VI ТД вимогам Закону в частині зміни істотних умов договору колегія суддів зазначає наступне.
Так, підпунктом 2 пункту 19 Особливостей № 1178 визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування передбачено, що істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
При цьому, аналогічну норму містить п. 2 ч. 21 Розділу VI «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ» згідно предмету закупівлі: «код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи» СТВОРЕННЯ СУЧАСНОГО РЕАБІЛІТАЦІЙНОГО ЦЕНТРУ КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА».
Таким чином, такі вимоги до зміни істотних умов договору встановлюються та застосовуються лише в період після підписання договору з переможцем процедури закупівлі. Тобто вони не застосовуються до самої процедури закупівлі та/або тендерної документації.
Також, вказана норма містить виключення, випадки, коли вона не може бути застосована, а саме: крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго. Проведення процедури закупівлі №UA-2022-11-11-008225-а (СТВОРЕННЯ СУЧАСНОГО РЕАБІЛІТАЦІЙНОГО ЦЕНТРУ КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА», 5     091 890 UAH, 45450000-6, ДКО21, 1, Роботи) не відноситься до закупівлі товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.
Отже, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що відображення вказаної норми в тендерній документації позивача фактично дублює норму Особливостей № 1178, тобто не суперечить ані вимогам самих Особливостей № 1178, ані Закону № 922-VIII.
Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Як наголошує суд першої інстанції, норми ст. 22 Закону № 922-VIII не містять вимог щодо обов`язкового зазначення змін істотних умов договору, тому наявність даного пункту в тендерній документації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників.
З аналізу вищенаведених норм випливає, що законодавством встановлено додаткове право позивача на власний розсуд доповнювати тендерну документацію. Вказане є правом, а не обов`язком, а посилання відповідача на вказану норму, як на підставу порушення закону, є безпідставним.
Щодо зауважень Північного офісу Держаудитслужби України про невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам законодавства та умовам тендерної документації в частині надання документу про освіту виконробу колегія суддів зазначає наступне.
Так, п.п. 2.2. п. 2 Додатку 1 до ТД визначено, що учасники закупівель повинні надати, зокрема, інформацію про чисельність персоналу (із обов`язковим зазначенням прізвища, ім`я, по батькові), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі за підписом уповноваженої особи учасника.
Обов`язкова наявність у штаті учасника: виконроба, на підтвердження чого необхідно надати наказ про призначення та документ про освіту.
При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «РОБІТ» надано довідку від 22.11.2022 за вих.№22-08/11-22, в якій вказана інформація щодо наявності у переможця виконавця робіт ОСОБА_1 , спеціальність - маляр-штукатур, загальний стаж роботи - 7 років, освіта середня-спеціальна. Також, у складі пропозиції надано копію диплому кваліфікованого робітника ОСОБА_1 , про закінчення у 2013 році вищого професійного училища №4 м. Хмельницького і здобуття професії маляра ( НОМЕР_1 від 27.06.2013). Відповідно до додатку до диплому кваліфікованого робітника (12 К №72097745055680 від 27.06.2013), рішенням державної кваліфікаційної комісії від 21.06.2013 ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію маляра IV розряду.
Отже, виходячи з аналізу тендерної документації судом встановлено, що жодним положенням тендерної документації та додатків до неї не встановлювалося будь-яких додаткових вимог про підтвердження кваліфікації виконавця робіт, як і не передбачено, що замовник будь-яким чином перевіряє належність та допустимість зайняття посади працівником переможця процедури закупівлі.
Тендерна документація також не містить вимоги про надання диплому про вищу освіту, саме у сфері будівництва, в той час, як вимагається надати лише будь-який документ про освіту. Інші вимоги до документів про освіту не передбачені.
Суд звертає увагу, що переможцем (ТОВ «РОБІТ») надано документ про освіту, у відповідності до вимог тендерної документації, чим в повному обсязі підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та в повному обсязі виконано вимогу встановлену пунктом 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до тендерної документації.
Вказані обставини свідчать про те, що переможцем було виконані всі вимоги у відповідності до тендерної документації та чинного законодавства.
Крім того, у висновку йдеться про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно п.п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.
Відповідно до п. 5 ч.  7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Так, у ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина 1 статі 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначає підстави недійсності правочину, у зв`язку з недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Тобто, з аналізу вищенаведеного слід дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину, який суперечить законодавству, саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору.
Норми Закону № 922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Так, Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30.11.2021 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922-VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 Закону № 922-VIII, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.
За змістом наведених норм вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.
Таким чином, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 ЦК України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст. 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Як установлено судом і не заперечується сторонами, між позивачем та ТОВ «РОБІТ» укладено договір підряду №238, який на цей час  виконується належним чином у відповідності до вимог замовника, передбачених технічним завданням тендерної документації. 
При цьому, ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.
При цьому, ні приписами Закону № 922-VIII, ні іншими нормативно-правовим актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.
При цьому, колегія суддів зауважує, що в оскаржуваному висновку не обґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.
Отже, ці та інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 134, 139, 242, 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Карпушова

                                                                                                              В.В. Файдюк