КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 761/3864/23                               Головуючий у суді першої інстанції - Романишена І.П.
Номер провадження № 22-ц/824/4952/2024                                      Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2024 року                                                                                        м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Сукач О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», поданою представником Сидоренко Дариною Олександрівною, на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року та на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20 вересня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа: Первинна профспілкова організація працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про визнання незаконним та скасування пункту наказу, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:
У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ДП «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним та скасування пункту наказу, поновлення дії трудового договору, а також стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 17 лютого 2023 року, просила визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 202-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » та поновити дію трудового договору, укладеного між нею та ДП «АМПУ», з врахуванням додаткових пояснень від 13 липня 2023 року, просила стягнути з ДП «АМПУ» на її користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30 серпня 2022 року по 10 січня 2023 року у розмірі 281 405,92 грн без врахування податків та інших обов`язкових платежів з допущенням негайного виконання рішення в частині стягнення заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць - 58 376,76 грн (без врахування податків та інших обов`язкових платежів) та судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 2020 року позивач перебуває у трудових відносинах з ДП «Адміністрація морських портів України» на посаді фахівця департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ». 
Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022, виданим відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», на території України введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який діє на теперішній час, до його припинення або скасування. 
Так, наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «АМПУ», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні. 
У подальшому законами України строк дії воєнного стану продовжувався, він діє і дотепер. 
Незважаючи на зазначене, на підставі наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 202-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений позивачу наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) та відповідно до пункту другого наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 202-к призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного з нею, до відновлення можливості виконувати нею роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (пункт 2). 
На думку позивача, пункт другий наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 202-к, в частині призупинення дії трудового договору є незаконним, суперечить вимогам статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», оскільки у обох сторін трудових відносин була та є можливість виконувати обов`язки, а тому у ДП «АМПУ» були відсутні підстави для призупинення дії трудового договору, укладеного з нею. 
Позивач вважає, що вона має право на отримання належної їй суми заробітної плати за період незаконного призупинення дії трудового договору. 
Окрім того, ОСОБА_1 зазначила, що відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 01 вересня 2022 року № 264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівників апарату управління» ДП «АМПУ», з 05 вересня 2022 року припинено простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «АМПУ», для 43 працівників апарату управління ДП «АМПУ», серед яких значиться, зокрема 5 працівників департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ». 
Позивач також звертала увагу, що підприємство працювало у період простою, окремі працівники апарату управління та філій ДП «АМПУ» залучались до роботи як дистанційно, так і за основним місцем роботи. 
Вказувала, що вона залучалась до роботи дистанційно, виконувала роботу за дорученням безпосереднього керівника - директора департаменту кадрової політики, про що вона і повідомила роботодавця - в.о. Голови підприємства Вострікова Олексія, що вона має можливість та готова виконувати роботу зверненням від 05 вересня 2022 року. 
Окрім того зазначала, що деякі працівники апарату управління виведені з простою на повноцінну роботу на своєму основному робочому місці в адміністративній будівлі ДП «АМПУ». 
Таким чином, на переконання позивача, у ДП «АМПУ» відсутні будь-які законні підстави для призупинення дії трудового договору, укладеного з нею.
 Призупинення дії трудового договору є зміною умов трудового договору та оплати праці, а тому зміна умов договору та оплати праці шляхом призупинення дії трудового договору між нею та ДП «АМПУ» потребує отримання попередньої згоди від профспілки відповідно до п.8.8. Колективного договору.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано незаконним та скасовано пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 202-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ».
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 281 405, 92 грн, з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073, 60 грн.
Стягнуто з ДП «АМПУ» в дохід держави судовий збір у розмірі 2 814, 06 грн.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 20 вересня 2023 року частково задоволено заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення, яким стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу у розмірі 15 000 грн.
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, представник ДП «АМПУ» - Сидоренко Д.О. подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що закон №2136-ІХ надав роботодавцю та працівнику право ініціювати призупинення дії трудового договору на строк не більше ніж період дії воєнного стану, що не припиняє трудових відносин, у зв`язку з чим, заробітна плата, гарантійні та компенсаційні виплати працівнику не виплачуються. Вимога позивача про готовність виконувати роботу не може бути доказом, що така робота у період призупинення трудового договору була та у позивача була можливість її виконувати.  Крім того, бажання і готовність позивача виконувати свої обов`язки не є підставою для скасування наказу щодо призупинення дії трудового договору.
Висновки суду, що наказ не містить обґрунтування причин неможливості позивачем виконувати свою роботу не відповідають дійсності, адже така інформація міститься в самому оскаржуваному наказі.
Наголошує, що через вторгнення рф на територію України закрито ряд морських портів, а вхід/вихід суден з інших морських портів припинено. В свою чергу, відповідач, як державне підприємство стратегічного значення морської галузі, оплата праці працівників якого фінансується від комерційної діяльності, а не з державного бюджету, було позбавлене можливості ведення господарсько-фінансової діяльності, виконання законодавчих та статутних цілей та мети, що зумовило зменшення обсягу роботи, яку таке підприємство могло надавати працівникам.
Апелянт вважає, що позивачем порушено порядок оскарження наказу про призупинення дії трудового договору в умовах введеного воєнного стану та передчасно подано позов до суду, адже відповідно до ч. 3 статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2136-IX, працівник спершу має оскаржити такий наказ до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю або його територіального органу. І вже припис такого органу може бути оскаржено роботодавцем у судовому порядку.
Разом з тим, апелянт вказує, що при розрахунку середньоденної заробітної плати судом порушено порядок обчислення середньоденної заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, та враховано при обчисленні її розміру не два останні місяці (липень та серпень 2022 року), що передували події, з якою позивач ОСОБА_1 пов`язує необхідність такого стягнення - 30 серпня 2022 року.
На погоджується представник ДП «АМПУ» - Сидоренко Д.О. і з розміром присуджених судом витрат на правничу допомогу, оскільки вони є неспівмірними із складністю справи, обсягом та часом, що витрачені адвокатом на виконання робіт.
Апелянт звертає увагу й на те, що адвокат Глухенький С.О. є представником щонайменше трьох працівників ДП «АМПУ» в аналогічних судових справах з оскарження того ж наказу, відтак, має вже напрацьовану позицію, зібрані докази тощо.
Крім того, судом не було враховано складний матеріальний стан відповідача через військову агресію та мінну небезпеку.
Враховуючи викладене в апеляційній скарзі, представник відповідача Сидоренко Д.О. просить скасувати оскаржуване рішення та додаткове судове рішення, ухваливши нове, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 5 831, 49 грн.
19 січня 2024 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від представника ОСОБА_1 - Глухенького С.О. , відповідно до якого вважає, що апелянтом не надано доказів, що роботодавець не міг надати роботи позивачу з огляду на її функціональні обов`язки, а посилання на те, що декілька портів припинили свою роботу не може бути беззаперечним доказом неможливості забезпечити позивача роботою на посаді, на якій вона працювала в м. Одесі, де бойові дії не велись та майно є неушкодженим.
Крім того, представник позивача зазначає, що з вересня 2022 року 43 працівникам відповідача припинено простій із встановленням дистанційної роботи, а інша частина працівників так і залишилась перебувати в простої. Отже, у роботодавця була можливість й надалі забезпечувати ОСОБА_1 роботою.
Представник позивача не погоджується із доводом апелянта про невірне нарахування середньоденного заробітку, адже відповідно до абзацу 6 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, час протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається із розрахункового періоду. Отже, суд дійшов вірного та законного висновку про стягнення середнього заробітку саме у вказаному у рішенні розмірі, без врахування місяців, коли ОСОБА_1 перебувала в простої.
У відзиві представник ОСОБА_1 - Глухенький С.О. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Представник ДП «АМПУ» Неїжпапа Ю.А. при апеляційному  розгляді справи підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просила її задовольнити, рішення  та додаткове  рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
У разі якщо суд не погодиться із доводами апелянта про скасування повністю рішення суду, тоді  просила змінити рішення суду в частині нарахування середнього заробітку та врахувати практику  Верховного Суду у даній категорії справ, який у своїй постанові від 22 травня 2024 року у справі № 755/10764/22 вказав, що в разі коли протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в  якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Тому виходячи із того,  що ОСОБА_1 не працювала попередні два місяці, що передували припиненню дії трудового договору просив вираховувати середній заробіток із розміру окладу.
Позивач ОСОБА_1 та її представник - адвокат Глухенький С.О., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явилися.  Подане представником позивача клопотання про відкладення розгляду справи було залишено без задоволення, оскільки не містило належних доказів поважності неявки у судове засідання, яке призначено на 05 червня 2024 року. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню щодо рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року та не підлягає задоволенню в частині додаткового рішення з наступних підстав.
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_1 перебувала у трудових правовідносинах з ДП «АМПУ».
Наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні.
На підставі пункту 1 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 202-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року №84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні», інспектору з питань зайнятості департаменту кадрової політики апарату управління ОСОБА_1 .
Згідно з пунктом 2 Наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 202-к, призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного із ОСОБА_1 , до відновлення можливості виконувати нею роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Відповідно до наказу № 16-к від 09 січня 2023 року ОСОБА_1 звільнено 10 січня 2023 року, фахівця департаменту кадрової політики апарату управління, за п. 1 ч.1 ст.40 КЗпП (у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників).
Вищевказані обставини встановлені судом сторонами не оспорювались. 
Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування пункт 2 наказу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 30.08.2022 року № 202-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 », суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що вказані дії відповідача не відповідають вимогам статті 13 Закону № 2136-ІХ, оскільки не містить інформації про фактичні обставини, які б указували на неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки. При цьому, підставою для призупинення трудового договору, тобто обмеження відповідно до Закону № 2136-ІХ прав громадян, гарантованих статтями 43, 44 Конституції України, є не сам факт уведення воєнного стану в Україні, а об`єктивна неможливість роботи на умовах трудового договору. Доказів на підтвердження вказаних обставин відповідачем суду подано не було.
 Також суд першої інстанції, вирішуючи вимоги позивачки ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначив його розмір - 281 405,92 грн виходячи із розрахунку останніх двох місяців, що передували простою - січень, лютий 2022 року взяв за основу індивідуальні відомості про застраховану особу  Пенсійного фонду України.
Апеляційний суд  погоджується із висновком суду першої інстанції в частині визнання та скасування пункт 2 наказу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 30.08.2022 року № 202-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 », однак не  може погодитися із висновками суду першої інстанції в  частині здійсненого розрахунку середнього заробітку виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в частині  визначення розмірі середнього заробітку не відповідає з огляду на наступне.
 Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час.
Пунктом 3 цього Указу визначено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.
Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136-ІХ) визначено особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Частинами першою та другою статті 1 Закону № 2136-ІХ (у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин - винесення оспорюваного наказу про призупинення трудового договору) встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.
У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Пунктом 2 Прикінцевих положень КЗпП України визначено, що під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Відповідно до статті 13 Закону № 2136-ІХ призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.
Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.
Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.
Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Указаний висновок відповідає висновку, який викладено у постанові Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі № 149/1089/22, провадження № 61-292св23.
У постанові від 27 вересня 2023 року у справі № 523/11673/22, провадження № 61-5654св23, Верховний Суд виклав висновок про те, що «існування воєнного стану автоматично не означає знищення (відсутність) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. При цьому суд зауважує, що пункт 6 частини першої статті 41 КЗпП України не містить умов за яким трудовий договір може бути розірваний з ініціативи роботодавця у зв`язку із нерентабельністю внаслідок того, що установа фактично не працює чи неможливістю роботодавця організувати безпеку працівникам тощо.
За змістом статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2020 року працює на посаді фахівця департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ»
ДП «АМПУ» обґрунтовує необхідність у призупиненні дії трудового договору із ОСОБА_1 тим, що широкомасштабне вторгнення на територію України військ російської федерації, знищення портової інфраструктури, пошкодження адміністративних будівель ДП «АМПУ», призвело до часткового зупинення діяльності підприємства та збитків, що призвело до відсутності у ДП «АМПУ» роботи, яку відповідно до своїх посадових обов`язків виконувала саме ОСОБА_1 .
У вступній частині оспорюваного наказу про призупинення дії трудового договору із ОСОБА_1 від 30 серпня 2022 року № 202-к відповідач посилався на те, що «керуючись Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-ІХ, Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон), враховуючи наказ Міністерства інфраструктури України від 28 квітня 2022 року № 256 «Про закриття морських портів», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2022 року за № 470/37806, а також призупинення діяльності портових операторів в більшості морських портів України, що вплинуло на фінансовий стан підприємства, відсутність організаційних та технічних умов для виконання роботи певними категоріями працівників апарату управління ДП «АМПУ».
Апеляційний суд враховує, що визначене статтею 13 Закону № 2136-ІХ право роботодавця на призупинення дії трудового договору не є абсолютним, а умовами для призупинення дії трудового договору з позивачем є:  неможливість ДП «АМПУ» надати позивачу роботу;  неможливість ОСОБА_1 виконати роботу, у тому числі дистанційно.
З переліку працівників апарату управління ДП «АМПУ», яким припиняється простій та запроваджується дистанційна робота з 05 вересня  2022 року, який є додатком до наказу ДП «АМПУ» від 01 вересня 2022 року № 264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівникам апарату управління ДП «АМПУ», вбачається, що дистанційну роботу запроваджено відносно 43 працівників ДП «АМПУ», зокрема і відносно ОСОБА_4 , яка працює на посаді провідного спеціаліста з питань  персоналу департаменту кадрової політики.
Тобто ОСОБА_4 , відносно якої указаним наказом припинено простій та запроваджено дистанційну роботу, працює у тому ж департаменті,  що і позивачка у справі -  департаменті кадрової політики ДП «АМПУ».
Позивач ОСОБА_1 у вказаному переліку відсутня.
Абзацом 4 частини 1 статті 13 Закону № 2136-ІХ визначено заборону використовувати роботодавцем призупинення дії трудового договору у якості прихованого покарання.
З урахуванням такої заборони, а також того, що відносно працівника відділу, у якому також працює позивач, припинено простій та запроваджено дистанційну роботу, з метою підтвердження наявності передбачених законом підстав для призупинення дії трудового договору із ОСОБА_1 , відповідач має у такому випадку довести, з прив`язкою до конкретних посадових обов`язків позивача, неможливість обох сторін трудових відносин виконання обов`язків, передбачених трудовим договором ОСОБА_1 .
Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Суд першої інстанції задовльняючи позовні вимоги  зазначив, що особисто позивач не була ініціатором призупинення із нею трудового договору, не зверталась до відповідача з питанням про те, що вона не може виконувати роботу через збройну агресію і тому слід призупинити із нею дію трудового договору, а у позові наполягає на тому, що мала та має можливість працювати. Відповідне рішення про призупинення дії трудового договору ініціював та прийняв роботодавець.
Відповідачем не було доведено тієї обставини, що ОСОБА_1 , обіймаючи свою посаду інспектора з питань зайнятості департаменту кадрової політики апарату управління, не мала переважного права на продовження виконання покладених на неї посадових обов`язків у відношенні до інших працівників підприємства, дія трудових договорів з якими призупиненою не була.
Також апеляційний суд враховує, що листом від 05 вересня 2022 року, позивач повідомила відповідача про її готовність виконувати свою роботу та просила усунути порушення трудового законодавства відносно неї (а.с. 34-36 т. 1).
Указані обставини, з урахуванням недоведеності відповідачем наявності у ОСОБА_1 специфічних трудових обов`язків, можливість виконувати які відсутня у зв`язку із збройною агресією проти України, дають підстави суду вважати призупинення дії трудового договору з позивачем несправедливим.
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у вказаній частині та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 дотримався норм матеріального права та процесуального законодавства, а тому рішення в цій частині колегія суддів вважає законним та обґрунтованим. Доводи апелянта  даних висновків не спростовують. 
Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині неправильності проведеного судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку, колегія суддів враховує наступне. 
Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У КЗпП України відсутня норма права, яка б у цій ситуації регулювала питання виплати середнього заробітку за час незаконного призупинення дії трудового договору, так як це не є ні простоєм, ні звільненням працівника.
Водночас частиною дев`ятою статті 10 ЦПК України передбачено, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на  роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
Враховуючи, що незаконні дії відповідача позбавили ОСОБА_1 можливості працювати та призвели до порушення її конституційного права на своєчасне одержання винагороди за працю, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин норму частини другої статті 235 КЗпП України, яка регулює подібні за змістом відносини, та поклав на відповідача обов`язок відшкодувати позивачу середній заробіток за час її перебування у вимушеному прогулі. Такий висновок суду узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постановах від 21 червня 2023 року в справі № 149/1089/22, від 31 січня 2024 року в справі № 161/8196/22, від 27 березня 2024 року № 753/12518/22.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги.
Проте, колегія суддів не погоджується із визначеним судом першої інстанції розміром середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача, з огляду на таке.
Обчислюючи середній заробіток за час перебування позивача у вимушеному прогулі, суд першої інстанції вважав, що середньоденна заробітна плата позивачки становила 2993,68 грн, з огляду на розмір заробітної плати, виплаченої позивачці у січні, лютому 2022 році, згідно наданих позивачкою відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України .
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин)).
Згідно з пунктом 5 розділу IVПорядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
З наведеного можна зробити висновок про те, що якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється виходячи з посадового окладу.
Водночас, якщо в розрахунковому періоді є хоча б один повний відпрацьований день, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за такий робочий день.
При цьому простій - це час протягом якого працівник не працює. Оплата простою не з вини працівника є платою за невідпрацьований час і входить до фонду додаткової заробітної плати.
Як зазначено в пункті 2 розділу ІІ Порядку № 100, час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Також при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (абзац другий пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100).
Отже, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці час простою не враховується, навіть у разі збереження під час простою за працівником середнього заробітку.
Установлено, що дію трудового договору з позивачем було призупинено з 30 серпня 2022 року.
Тобто, розрахунковим періодом є червень та липень 2022 року. У цей час позивач перебував у простої. Попередні два місяці (квітень та травень 2022 року) позивач також перебував у простої. Відповідно цей час виключається з розрахункового періоду.
Матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_1 в період простою була залучена до роботи.
Таким чином, оскільки позивачка перебувала у тривалому простої (більше чотирьох місяців), у неї відсутній розрахунковий період, тому при визначенні розміру середньої заробітної плати, за обставин цієї справи, необхідно виходити із встановленого їй посадового окладу, що узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 27 березня 2024 року у справах № 753/12518/22 та № 507/1435/22, від 22 травня 2024 року у справі  № 755/10764/22.
Відповідно до розрахункових листів за січень та лютий 2022 року розмір посадового окладу позивачки складав 11246,68 грн за січень 2022 року та 17807,25 грн за лютий 2022 року, відпрацьовано у вказаний період позивачем було 24 робочі дні ( 9 - у січні та 15 - у лютому) (а. с. 61, т. 3). Отже, середньоденна заробітна плата позивачки складала 1210,58 грн ( 29 053,93 : 24 робочі дні в місяці).
Вимушений прогул позивачки тривав з 30 серпня 2022 року (день призупинення дії договору) до 10 січня 2023 року (день звільнення позивачки), тобто 94 робочі дні.
Отже, середній заробіток за час призупинення дії трудового договору, який підлягає стягненню з відповідача ДП «АМПУ» на користь позивачки, повинен становити 113 794,52 грн (94 робочі дні х 1210,58 грн).
Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податку на доходи фізичних осіб) є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку і інших обов`язкових платежів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, поданої відповідачем на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20 вересня 2023 року, колегія суддів виходить із наступного. 
Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (частина перша статті 15 ЦПК України).
Відповідно до частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Згідно з частинами першою - четвертою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 137 ЦПК України).
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.
Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи, витрачений адвокатом час.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 362/3912/18 (провадження № 61-15005св19).
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Так, із матеріалів справи вбачається, що представником позивачки ОСОБА_1 при розгляді вказаної справи по суті вимог було заявлено клопотання про подачу ним протягом п`яти днів доказів щодо понесених позивачкою витрат на оплату послуг правничої допомоги. 
12 вересня 2023 року , тобто на наступний день після проголошення вступної та резолютивної частини представником позивача було подано заяву про ухвалення додаткового рішення в частині розподілу судових витрат - витрат на правничу допомогу. Стороною позивача заявлено до стягнення 55 500 грн витрат на професійну правничу допомогу в цивільній справі №761/3864/23.
Відповідач скористався правом на подання клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу, в якому зазначено, що розмір витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 55 500 грн. є неспівмірним зі складністю роботи адвоката, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт, з огляду на наступне. Дане заперечення обґрунтовувалося тим, що адвокатом позивача заявлено до стягнення з ДП «АМПУ» за підготовку позовної заяви 18 500 грн. з урахування витраченого часу - 5 год., однак позовна заява про оскарження наказу про призупинення трудового договору є незначної складності та по суті стосується застосування лише однієї статті Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Крім того, об`єм доказів є також незначним та складається в основному з наказів ДП «АМПУ» про введення простою під час воєнного стану та оскаржуваного наказу про призупинення дії трудового договору, а адвокат Глухенький С.О. є представником щонайменше трьох працівників ДП «АМПУ», які оскаржують абсолютно ідентичний наказ, тому витрачений представником позивача на написання позовної заяви час у розмірі 5 годин є неспівмірним зі складністю опрацьованих доказів та роботи адвоката.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково клопотання позивача та визначаючи розмір витрат правничої допомоги, які підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 , в розмірі 15 000 грн, обґрунтовував його тим, що інтереси позивача представляв адвокат Глухенький Сергій Олександрович, повноваження якого підтверджуються ордером серії АІ № 1341027 від 27 січня 2023 року.
Судом було враховано, що на підтвердження понесення позивачем витрат на правничу допомогу заявником надано наступні документи: договір про надання професійної правничої допомоги від 27.01.2023р.; акт виконаних робіт від 11.09.2023р.; детальний опис робіт; рахунок фактуру №29 від 11.09.2023р.
Так, з поданих документів вбачається, що адвокатом надано наступні послуги на загальну суму 55 500 грн.: надання правової консультації 1 год. у розмірі 3700 грн., підготовка позовної заяви 5 год. у розмірі 18 500 грн., підготовка та подання додаткових пояснень щодо розрахунку середнього заробітку 2 год. у розмірі 7400 грн., підготовка та подання заяви про зміну предмета позову 1 год. розмірі 3700 грн., підготовка та подання клопотання про об`єднання позовів 1 год. у розмірі 3700 грн., прибуття та участь у судових засіданнях (5 засідань) 5 год. у розмірі 18 500 грн.
Проаналізувавши зміст вказаних документів, а також матеріали цивільної справи, суд першої інстанції виснував, що перелік послуг з правничої допомоги на загальну суму 55 500 грн., не відповідає критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності в розрізі цивільної справи), а їх розмір є явно завищеним. Так, обґрунтовуючи вказані висновки суд першої інстанції зазначив, що представник позивача брав участь лише у трьох судових засіданнях 22.05.2023р., 13.07.2023р., 11.09.2023р., а тому включення до обсягу наданих послуг прибуття та участь у двох судових засіданнях, є безпідставним, оскільки не підтверджено матеріалами справи.
Крім того, надання таких послуг як усна консультація, підготовка та подання клопотання про об`єднання позовів, в даному випадку, не доведено в розрізі доцільності та необхідності відповідних витрат під час розгляду справи.
Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, оскільки вони зроблені з врахування складності справи та обсягу наданих адвокатських послуг та є співмірними та реальними. 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час призупинення дії трудового договору та судового збору на користь держави підлягає зміні, шляхом зменшення розміру стягнутого з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час призупинення дії трудового договору з 281 405,92 грн. до 113 794,52 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, та розмір судового збору на користь держави із 2 814,06 грн до 1 137,95 грн.  
Керуючись статтями 367, 369, 374, 376, 381-384 ЦПК України,  апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час призупинення дії трудового договору та судового збору на користь держави змінити.
 Зменшити розмір стягнутого з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час призупинення дії трудового договору з 281405,92 грн. до 92820,30  грн ( дев`яносто дві тисячі вісімсот двадцять гривень 30 копійок) з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, та розмір судового збору на користь держави із 2814,06 грн. до 928,20 грн. 
В іншій частині Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року залишити без змін.
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20 вересня 2023 року залишити без задоволення, а додаткове  рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20 вересня 2023 року залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складено 06 червня 2024 року.
 
Головуючий суддя :                                                                      М.А.Яворський  
          Судді:                                                                                                 Т.Ц.Кашперська                                                                                                                     В.О.Фінагеєв