ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2024року
м. Київ
справа № 523/10009/15
провадження № 51-6092км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,                                                                                                    
виправданої                                     ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисників                                         ОСОБА_6             (в режимі відеоконференції),
прокурора                                         ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 11 липня 2023 року в кримінальному провадженні № 42015160000000068 за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новгорода Російської Федерації, жительки м. Одеси, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК). 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обох інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2018 року, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного суду від 11 липня            2023 року, ОСОБА_5 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 2         ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувалася в тому, що вона працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб державної податкової інспекції у Біляївському районі ГУ ДФС в Одеській області та являючись службовою особою, що займає відповідальне становище, отримала неправомірну вигоду за наступних обставин.
Наказом голови комісії з реорганізації державної податкової інспекції у Біляївському районі Одеської області за № 2 від 05 січня 2015 року було призначено проведення планової виїзної документальної перевірки                       ФОП ОСОБА_8 за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2014 року з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, відповідальність за виконання якої було покладено на ОСОБА_5 .
09 лютого 2015 року ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті  повідомила представнику ФОП ОСОБА_8 - ОСОБА_9 про те, що підпорядкованими їй працівниками під час проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_8 були виявлені порушення податкового законодавства, а тому за актом перевірки будуть проведені донарахування та нараховані штрафні санкції на загальну суму понад 80 000 грн.
Під час бесіди ОСОБА_5 також повідомила ОСОБА_9 про те, що вона є начальником зазначеного управління і в силу своїх службових повноважень може вплинути на підпорядкованих працівників з метою  зменшення суми донарахувань за актом перевірки до 10 000 грн за умови надання їй неправомірної вигоди у розмірі 10 000 грн.
13 лютого 2015 року близько 18:30 на території автостоянки біля торгівельного центру «Сільпо» на вул. Дніпропетровська дорога, 93-а в м. Одесі                 ОСОБА_5   в салоні свого автомобіля одержала від ОСОБА_9   неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн та вручила йому акт державної податкової інспекції у Біляївському районі ГУ ДФС в Одеській області від 12 лютого 2015 року №19/15-09-17-01/3227720512 в якому суму фінансових санкцій і нарахувань за результатами документальної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_8 було зменшено до 10 778, 66 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданій касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про  кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо неправильності висновків суду першої інстанції у вироку про порушення порядку прийняття заяви про злочин, недопустимість відеозаписів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні, недоведеність стороною обвинувачення наявності у ОСОБА_5 службових повноважень, які надають їй можливість впливати на підпорядкованих працівників з метою зменшення суми стягнення за результатами документальної перевірки суб`єктів підприємницької діяльності, недопустимість матеріалів досудового розслідування та речових доказів у справі через те, що їх не було відкрито стороні захисту при виконанні вимог   ст. 290 КПК, відсутність у справі доручення слідчому на проведення досудового розслідування, наявність провокації з боку правоохоронних органів та конфіскацію предмета неправомірної вигоди, який належав ОСОБА_11 і підлягає поверненню йому.
Вказує, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не усунув порушень допущених місцевим судом і в своєму рішенні не дав умотивованих відповідей на його доводи в апеляційній скарзі, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
У поданих письмових запереченнях захисник ОСОБА_6 просить залишити  касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржувану ухвалу без зміни.

Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Виправдана  ОСОБА_5 та її захисник присили відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх рішеннях на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК під час перегляду оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було в передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто, в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зазначав, що мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватися прав сторони захисту (справа «Ruiz Torija v. Spain»). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (справа «Van de Hurk v. the Netherlands»), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (справа «Boldea v. Romania»).
При перегляді вироку в кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції  цих  вимог не дотримався.
Вироком місцевого суду ОСОБА_5 було визнано невинуватою та виправдано за обвинуваченням у вчиненні інкримінованого злочину. Такого висновку суд дійшов на підставі того, що в судовому засіданні не було здобуто належних і допустимих доказів у доведеність її вини в отриманні неправомірної вигоди.
На обґрунтування такого висновку суд у вироку послався на те, що заяву ОСОБА_9 про злочин не було прийнято у встановленому законом порядку, оскільки ця заява не містить відміток про її реєстрацію та відомостей про службову особу, яка її прийняла. Крім того, в заяві зазначено про ознайомлення заявника з положеннями ст. 363 КК, а не ст. 383 цього Кодексу, як вимагає закон.
Також суд вказав, що при виконанні слідчим вимог ст. 290 КПК стороні захисту не було надано доступу до речових доказів, не були відкриті процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, а під час судового розгляду не надано процесуальних документів, які би підтверджували наявність повноважень слідчого на проведення слідчих дій. Крім того, суд послався на те, що стороною обвинувачення не доведено, що відеозаписи НСРД, які долучено до провадження в якості речових доказів, є оригіналами і не піддавалися монтажу, а також на те, що при виготовленні експертного висновку № Е51  від 24 червня 2015 року для дослідження експерту було надано більшу кількість документів, ніж було передано слідчому УВБ ГУ ДФС в Одеській області. Тому суд визнав ці докази недопустимими.
Водночас суд послався на те, що стороною обвинувачення не доведено якими конкретними діями ОСОБА_5 у силу своїх службових повноважень вплинула на свою підлеглу ОСОБА_12 . з метою зменшення суми нарахувань за актом документальної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_8 , оскільки остання в суді це категорично заперечила і будь-які інші об`єктивні та переконливі докази на доведення такої обставини у справі відсутні. Крім того,  сам ФОП ОСОБА_8 не поніс жодних інших фінансових санкцій ніж ті, що були нараховані в акті ОСОБА_12 . 
Окрім того, суд дійшов висновку про те, що ініціатива в контактуванні шляхом здійснення телефонних дзвінків між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 виходила виключно від першої особи. ОСОБА_9 також з власної ініціативи неправомірно здійснив аудіозапис їх розмови. Стороною обвинувачення не було доведено і наявність інформації про наміри ОСОБА_5 вчинити інкримінований злочин до першого контакту між нею та ОСОБА_9 або ж про її схильність до скоєння корупційних злочинів чи попередню причетність до аналогічної злочинної діяльності.
Під час отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 діяла спочатку пасивно, фактично відмовляючись від запропонованих грошей та прямо заперечила будь-яку домовленість на їх передачу їй, на що ОСОБА_9 , незважаючи на початкову відмову, наполегливо поновлював пропозицію шляхом демонстрації грошових купюр, тобто активно спонукав її вчинити цей злочин.
Таку поведінку ОСОБА_9 суд розцінив як тиск на ОСОБА_5 з метою вчинення нею інкримінованого діяння.
У поданій апеляційній скарзі на вирок прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив апеляційний суд скасувати це рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК і призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна, без застосування спеціальної конфіскації.
На обґрунтування своїх вимог вказував на те, що місцевий суд у вироку невірно виклав показання свідка ОСОБА_12 надані в суді і дав їм неправильну оцінку щодо можливості ОСОБА_13 вплинути на результати перевірки ФОП Довгань.
Крім того, зазначав про безпідставність висновків суду у вироку про недопустимість висновку експерта № Е51 від 24 червня 2015 року, оскільки судом не досліджувалися докази, які стосуються кількості наданих експерту для проведення дослідження  документів та стороною захисту не ставилося питання про недопустимість цього висновку.
Також вказував на необґрунтованість висновків суду про визнання недопустимим доказом заяви ОСОБА_9 про вчинення злочину, недоведеність стороною обвинувачення відсутності монтажу та оригіналів  відеозаписів НСРД, а також про наявність провокації злочину та про застосування конфіскації грошових коштів, які були предметом неправомірної вигоди і належать ОСОБА_9 .
Водночас прокурор просив також повторно дослідити докази у справі.
Прокурор вважав, що всі вказані ним порушення, які були допущені судом першої інстанції, у своїй сукупності призвели до неправильного застосування цим судом закону України про кримінальну відповідальність.
Проте при перегляді вироку апеляційний суд ці доводи ретельно не перевірив, їх не спростував, аргументованих відповідей на них у своєму рішенні не навів і фактично послався на ті ж самі висновки, які були наведені місцевим судом у вироку.
Зокрема, цей суд хоча і дослідив докази, про які просив прокурор, проте погодився із висновками місцевого суду викладених у вироку, формально пославшись у своєму рішенні на зазначені в ньому показання свідків та письмові докази, попри те, що правильність їх оцінки судом першої інстанції ставилась прокурором під сумнів.
Так, у своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на конкретні докази, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджували винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину та відповідали критеріям допустимості.
Однак ці доводи прокурора апеляційний суд уважно не перевірив.
Так,  апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про те, що заяву ОСОБА_9 від 11 лютого 2015 року було прийнято з порушенням встановленого законом порядку. Водночас суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях не вказали, яким чином це вплинуло на подальший рух кримінального провадження і збирання доказів у ньому.
При цьому суди не надали належної оцінки про те, яким чином відсутність штампу реєстрації на заяві свідчить про порушення порядку реєстрації кримінального провадження та внесення відповідних відомостей до ЄРДР, з огляду на факт звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів із такою заявою, наявністю інших доказів у справі, зокрема: показаннь останнього в суді; наявною на заяві резолюції щодо проведення перевірки за відомостями, викладеними у ній та витягу із ЄРДР від 11 лютого 2015 року.
За правилами ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.
Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, визнав недопустимими письмові та речові докази, які не були відкриті стороні захисту в порядку                   ст. 290 КПК, зазначивши, що з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25 червня 2015 року можливо лише констатувати що неконкретизовані матеріали досудового розслідування кримінального провадження №42015160000000068 від 11 лютого 2015 року було відкрито стороні захисту в 2-х томах, відповідно на 324-х та 362-х аркушах.
Разом із тим, відповідно до вказаного протоколу ОСОБА_5 та її захисник ознайомилися з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі та жодних зауважень, доповнень і клопотань не заявляли.
Що стосується невідкриття стороною обвинувачення процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД, то Велика палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к з цього приводу зазначила, що якщо такі процесуальні документи, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Спростовуючи доводи апеляційної скарги щодо допустимості як доказу висновку експерта №Е51 від 24 червня 2015 року, апеляційний суд послався на показання експерта  ОСОБА_14 надані в суді першої інстанції, хоча у вироку такі показання не відображені і цей свідок судом апеляційної інстанції не допитувався.
Таким чином, висновки судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях про недопустимість доказів через те, що вони не були відкриті стороні захисту  не ґрунтуються на вимогах закону.
За вимогами ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
З огляду на зазначене, у вказаному кримінальному провадженні не наведено будь-яких об`єктивних підстав вважати, що  долучений до протоколу слідчих дій носій із відеозаписом не є оригіналом чи піддавався монтажу. У суді апеляційної інстанції виправдана ОСОБА_5 надавала пояснення щодо обставин, зафіксованих  на вказаному відеозаписі, не заперечуючи щодо його достовірності та змісту.
Відповідно до витягу з ЄРДР від 11 лютого 2015 року слідчого ОСОБА_15 було уповноважено на здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Сторона захисту в судовому засіданні не ставила під сумнів повноваження цього слідчого в кримінальному провадженні, проте висновки судів першої та апеляційної інстанції про відсутність повноважень слідчого на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні з огляду на зазначене належним чином не мотивовані.
Не дав апеляційний суд належної оцінки і доводам прокурора в скарзі щодо наявної можливості у ОСОБА_5 вплинути на результати перевірки            ФОП Довгань. Зокрема, відповідно до змісту обвинувачення вона, як начальник управління доходів і зборів з фізичних осіб державної податкової інспекції у Біляївському районі ГУ ДФС в Одеській області, була відповідальною за виконання перевірки, у тому числі і щодо ФОП ОСОБА_8 , з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Крім того, в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 , яка безпосередньо проводила перевірку ФОП ОСОБА_8 пояснила, що усі матеріали перевірки доповідалися ОСОБА_5 напередодні складання акту про результати перевірки, а сам акт візувався нею.
Також прокурор у апеляційній скарзі заперечував наявність провокації з боку правоохоронних органів та наводив конкретні доводи, які мав перевірити апеляційний суд.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
 Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Як зазначив ЄСПЛ у своїх рішеннях у справах «Баннікова проти Російської Федерації» (Bannikova v. Russia) від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» (Veselov and Others v. Russia) від 02 жовтня          2010 року, «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
У той же час, відхиливши скаргу прокурора, апеляційний суд не перевірив із достатньою повнотою викладені в ній доводи та, пославшись на ті ж самі докази, які зазначено у вироку, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження у контексті тверджень про провокацію злочину, по суті формально погодившись із висновками суду першої інстанції. Водночас власних висновків не сформулював, аргументованих відповідей на доводи апеляції прокурора про відсутність провокації не надав, мотивів їх відхилення не навів і свого рішення про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін в ухвалі належним чином не вмотивував.
При цьому апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора про порушення судом першої інстанції під час застосування конфіскації належних ОСОБА_9 коштів, які були предметом неправомірної вигоди, вимог п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК, відповідно до яких гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку. Водночас цей суд навіть проігнорував думку захисника виправданої про обґрунтованість таких вимог апеляційної скарги прокурора.
Отже, під час перегляду вироку суд апеляційної інстанції не усунув порушень, допущених місцевим судом, а тому ухвалене ним рішення не може вважатися законним та обгрунтованим, яке відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Таким чином, ухвала апеляційного суду ухвалена без додержання вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило цьому суду ухвалити у 
 
справі законне та обґрунтоване судове рішення і таке порушення в розумінні вимог ст. 412 КПК  є істотними.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них умотивовані відповіді і з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.    
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Одеського апеляційного суду від 11 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.   
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3