П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 квітня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/11403/23	

Перша інстанція: суддя Іванов Е.А.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Турецької І.О., 
                                                    Шеметенко Л.П.                          
          розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2024р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправної бездіяльності та стягнення, 

В С Т А Н О В И Л А:
У травні 2023р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ВЧ НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 3.07.2018р. по 4.05.2023р. включно;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 3.07.2018р. по 4.05.2023р. включно в сумі 512 963,5грн. відповідно до вимог Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8.02.1995р. №100.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 та згідно витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 2.07.2018р. №140 позивача з 2.07.2018р. звільнено з військової служби.
При цьому, позивачу при звільненні не було нараховано та виплачено індексацію грошового забезпечення з 1.01.2016р. по 28.02.2018р.. 
5.05.2023р. на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2021р. по справі №420/3772/21 на рахунок позивача нарахована сума індексації грошового забезпечення у розмірі 68 851,08грн.. 
На думку позивача, відповідальність власника за затримку розрахунку при звільненні, підставою для якої є факт порушення власником строків розрахунку при звільненні, та вина власника, надає право для стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Вказане стало підставою для звернення до суду із даним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2024р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 3.07.2018р. до 3.01.2019р..
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 3.07.2018р. до 3.01.2019р. в сумі 53 716,6грн. відповідно до вимог Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8.02.1995р. №100.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
В апеляційній скарзі ВЧ НОМЕР_1 просить рішення суду скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати в частині відмови та прийняти в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг ОСОБА_1 та ВЧ НОМЕР_1 , скасування рішення суду в частині визначення періоду затримки та суми виплати, прийняттям в цій частині нової постанови про часткове задоволення позовних вимог, з наступних підстав.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що на день виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, відповідачем не проведено з ОСОБА_1 розрахунку у повному обсязі, а саме не було виплачено індексацію грошового забезпечення,  у зв`язку із чим позивач відповідно до ст.117 КЗпП має право на виплату середнього заробітку за час затримки повного розрахунку.
При цьому, суд вказав, що виходячи з принципу пропорційності, належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача здійснити обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку наступним чином: кількість днів, що не перевищує 6 місяців з дати розрахунку відповідача за рішенням суду на середньоденне грошове забезпечення та визначив суму середнього заробітку, яка підлягає виплаті у розмірі 53 716,6грн..
Проте, з таким висновком суду першої не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, у зв`язку з чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.317 КАС України, рішення суду скасовує в частині визначення суми та приймає нову постанову про часткове задоволення позовних вимог, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 у період з 21.06.2016р. по 2.07.2018р. проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 2.07.2018р. №140, сержанта контрактної служби ОСОБА_1 визначено, вважати таким, що з 2.07.2018р. справи та посаду здав і вибув до нового місця служби. 
З 2.07.2018р. виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення. 
Позивач вважав, що при звільненні з військової служби йому не було виплачено індексацію грошового забезпечення, у зв`язку із чим він звернувся до адміністративного суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14.05.2021р. по справі №420/3772/21 визнано     протиправною бездіяльності ВЧ НОМЕР_1 щодо невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 у період з 21.06.2016р. по 28.02.2018р. включно та зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 21.06.2016р. по 28.02.2018р. (включно), в іншій частині позову відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2021р. по справі №420/3772/21 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.05.2021р. – скасовано, прийнято у справі нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо здійснення нарахування, перерахунку та виплату індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 , за період з 21.06.2016р. по 2.07.2018 року, з урахуванням січня 2008 року та березня 2018р. у якості базових місяців для нарахування індексації.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 здійснити нарахування, перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 , за період з 21.06.2016р. по 2.07.2018р., з урахуванням січня 2008 року та березня 2018 року у якості базових місяців для нарахування індексації.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
5.05.2023р. відповідачем на виконання вищенаведеного рішення виплачено на користь позивача індексацію грошового забезпечення в сумі 68  851,08грн.(а.с.12 зв.бік). 
Вважаючи дії відповідача щодо порушення строків повного розрахунку при звільненні протиправними, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом. 
Перевіряючи правомірність та законність дій ВЧ НОМЕР_1 у спірних правовідносинах, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх незаконність та протиправність, в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія виходить з наступного.
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.1-2 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Абзацом 1 ч.1 ст.9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до ч.2 ст.24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
У рішенні Конституційного Суду України від 7.05.2002р. №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин положення КЗпП України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012р. №4-рп/2012 за ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За правилами ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
Частиною 1 цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з ч.2 ст.117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1.07.2022р. №2352-ІХ (далі – Закон №2352-ІХ) текст ст.117 КЗпП України викладено в такій редакції:
«У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті».
Закон №2352-ІХ та відповідно і нова редакція ст.117 КЗпП України набрали чинності з 19.07.2022р..
Як вбачається із матеріалів справи, що спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку з невиплатою відповідачем ОСОБА_1 станом на 3.07.2018р. (дата виключення зі списків військової частини) індексації грошового забезпечення за період з 21.06.2016р. по 2.07.2018р..
На виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2021р. у справі №420/3772/21 відповідач виплатив індексацію грошового забезпечення у розмірі 68 851,08грн. лише 5.05.2023р.. 
Відтак, спірний період у цих правовідносинах охоплює з 3.07.2018р. по 4.05.2023р..
Верховний Суд сформував усталену практику у правозастосуванні ст.117 КЗпП України в редакції до 19.07.2022р., при вирішенні спорів щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Так, Верховний Суд зауважував, що якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягнення балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене ст.117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Саме крізь призму вказаного підходу викладені відповідні правові висновки у постановах Великої Палати Верховного Суду у справах №791/9584/15-ц, №821/1083/17 та Верховного Суду у справах №480/3105/19, №823/1823/18.
Відповідно до ст.117 КЗпП України, у чинній редакції, згідно з Законом №2352-ІХ, час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.
Правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15 викладено щодо приписів ст.117 КЗпП України у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №2352-ІХ.
Наведений у цій постанові підхід щодо критеріїв/способів зменшення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, був побудований з урахуванням, зокрема, того, що оплаті середнім заробітком підлягав весь час затримки по день фактичного розрахунку, оскільки на той час ст.117 КЗпП України не обмежувала періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.
Відтак, стягнення середнього заробітку у цій справі умовно варто поділити на дві частини: до набрання чинності нової редакції ст.117 КЗпП України і після цього.
Період з 3.07.2018р. до 19.07.2022р. (до набрання чинності Законом №2352-ІХ) регулюється редакцією ст.117 КЗпП України яка не обмежувала строком виплати у шість місяців. До цього періоду, у разі наявності у суду, який розглядає спір, переконання про істотний дисбаланс між сумою коштів, яку прострочив роботодавець і сумою середнього заробітку за час затримки цієї виплати може застосувати принцип співмірності і зменшити таку виплату.
Проте, період з 19.07.2022р. по 4.05.2023р. регулюється вже чинною редакцією ст.117 КЗпП України, яка передбачає обмеження виплати шістьма місяцями. До цього періоду застосовувати практику, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15 недоречно, адже вона була сформована за попереднього нормативного регулювання спірних правовідносин.
Аналогічний висновок висловлено у постановах Верховного Суду від 28.06.2023р. у справі №560/11489/22, від 30.11.2023р. у справі №380/19103/22, від 29.01.2024р. у справі №560/9586/22 і колегія суддів вважає його застосовним до спірних правовідносин.
У межах цієї справи належить враховувати норми ст.117 КЗпП України у редакції, яка діяла до 19.07.2022р., а на їх виконання підлягає встановленню: розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні; загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат. А також належить враховувати приписи чинної редакції ст.117 КЗпП України щодо періоду з 19.07.2022р. яким законодавець обмежив виплату шістьма місяцями, проте без застосування принципу співмірності цієї суми щодо коштів, які роботодавець невчасно сплатив працівникові.
З огляду на вказане, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (середнє грошове забезпечення) за шість місяців затримки остаточного розрахунку індексації грошового забезпечення.
При цьому, судом першої інстанції помилково визначено суму середнього заробітку, що підлягає нарахуванню та виплаті.
Розраховуючи суму середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, судова колегія виходить з наступного.
«Порядок обчислення середньої заробітної плати», затверджений Постановою КМУ від 8.02.1995р. №100 (далі – Порядок №100), відповідно до п.2 якої його дія поширюється на підприємства, установи і організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників. Роз`яснення з питань обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження надаються Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, а у разі коли виплати за середньою заробітною платою провадяться з бюджету або громадських фондів споживання, - за участю Міністерства фінансів і відповідних фондів.
Абзацом 3 п.2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відтак, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає: 290,36грн. = 8 856,1грн. (травень 2018р.) + 8 856,1грн. (червень 2018р.) / 61 день (а.с.39).  
Розраховуючи суму середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 3.07.2018р. по 18.07.2022р. (до набрання чинності Законом №2352-ІХ), судова колегія виходить з наступного.
Вказаний вище період становить 1 477 календарних днів.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст.117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи судова колегія вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до ст.117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Апеляційним судом встановлено, що згідно довідки №7 від 4.01.2024р. ОСОБА_1 на день виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 було нараховано грошове забезпечення за червень та дві доби липня 2018р. у сумі 9 533,05грн.
З урахуванням зазначеного, апеляційний суд вважає, на день звільнення ОСОБА_1 мало бути виплачено 78 384,13грн. (9 533,05грн. + 68 851,08грн.).
Відсоткове співвідношення спірної суми у даній справі до загальної суми виплати розраховується наступним чином: (68 851,08грн. х 100% / 78 384,13грн.  = 87,84%).          
Виходячи з принципу пропорційності, судова колегія вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача здійснити обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку наступним чином:
1 477 дні х 290,36грн. = 428 861,72грн. х 87,84% = 376 712,14грн., що становить 87,84% суми виплати, яка мала бути нарахована на день звільнення зі служби.
Разом з тим, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 30.11.2020р. у справі №480/3105/19, щодо інших критеріїв зменшення розміру відшкодування, судом також враховано: розмір простроченої заборгованості (68 851,08грн.); загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат; а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум в судовому порядку (справа №420/3772/21).
В даному випадку, на переконання колегії суддів, про порушення своїх прав у межах спірних правовідносин позивач мав дізнатись у момент свого виключення його зі списків особового складу військової частини, а саме 3.07.2018р..
При цьому, апеляційним судом встановлено, що до суду з адміністративними позовами у справі №420/3772/21 ОСОБА_1 звернувся 9.03.2021р., тобто більш ніж 32 місяці після звільнення.
В той же час, приписами ч.1 ст.233 КЗпП України (до набрання чинності Законом №2352-ІХ) було визначено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
В даному випадку, законодавцем встановлено загальний строк звернення до суду за вирішенням трудового спору, пропуск якого, на переконання колегії суддів, може бути врахований у якості понижуючого коефіцієнту при нарахуванні суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
В свою чергу, за відповідний період, що становить більш ніж 32 місяці, які позивач зволікав перед зверненням до суду у справі №420/3772/21, вищевказаний тримісячний строк сплинув більш ніж 10 разів, тому суд вважає за можливе застосувати понижуючий коефіцієнт 10.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає що сума обрахованої частини середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 3.07.2018р. по 19.07.2022р. складає: 37 671,21грн. = (376 712,14грн. / 10).
Що стосується періоду з 19.07.2022р. по 5.05.2023р., який регулюється вже чинною редакцією ст.117 КЗпП України, то судова колегія виходить з наступного.
Апеляційний суд звертає увагу, що приписами чинної редакції ст.117 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку здійснюється за весь період, але не більш ніж за шість місяців, у зв`язку із чим в даному випадку вказаний період затримки повного розрахунку ОСОБА_1 становить  з 19.07.2022р. по 18.01.2023р. та становить 184 календарних дні. 
Відтак, сума середнього заробітку за період з 19.07.2022р. по 27.05.2023р. становить 53 426,24грн. (184 дні х 290,36грн.).
Враховуючи вищевикладене, сума середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час затримки остаточного розрахунку за період з 3.07.2018р. по 5.05.2023р. становить: 91 097,45грн. (37 671,21грн. + 53 426,24грн.).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним обставинам у справі, а відтак дійшов помилкового висновку про зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (середнє грошове забезпечення) за шість місяців затримки остаточного розрахунку при звільненні у розмірі 53 716,6грн..
Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, а тому вважає за необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2024р. скасувати в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 3.07.2018р. до 3.01.2019р. в сумі 53 716,6грн. відповідно до вимог Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8.02.1995р. №100.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 3.07.2018р. до 3.01.2019р. в сумі 91 097,45грн. відповідно до вимог Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8.02.1995р. №100.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.          

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                                                                            
                       Судді:                                                                                   І.О. Турецька                                        

                                                            
                                                                                                  Л.П. Шеметенко