ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 травня 2024 року           справа №200/6772/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Геращенка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2024 року по справі №200/6772/23 (суддя І інстанції Череповський Є.В.) за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю “Автомагістраль-Південь”, Товариство з обмеженою відповідальністю “Онур Конструкціон Інтернешнл” про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

                                                         УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07.11.2023 UA-2021-10-12-002168-b по закупівлі робіт “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка – Амвросіївка на ділянці км 31+184 – км 41+000, Донецька область” (45233000-9 – Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Позивач вважає, що частиною 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII чітко визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Разом з тим, стаття 16 Закону №922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. 1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Відтак, позивач вважає, що ним було додержано вимоги ч. 16 ст. 29 Закону №922-VIII.
Судом не враховано, що пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. При цьому, жодною нормою чинного законодавства не передбачено ані підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв`язку із вимогою Державної аудиторської служби України, ані повноважень відповідача щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.
Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що на замовлення Служби автомобільних доріг у Донецькій області Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» розроблено проектну документацію «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000, Донецька область».
Технічні та якісні характеристики визначені відповідно до проектної документації були розглянуті експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП», що підтверджено експертним звітом № 758-431-19/КП від 13.04.2020.
Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 13.05.2020 № 207, затверджено поданий Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області робочий проект «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000, Донецька область» розроблений Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» та рекомендований експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП».
22.10.2021р. Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-12-002168-b) із предметом закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000, Донецька область».
Позивачем 24 листопада 2021 року були направлені повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції Учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» (ЄДРПОУ 32851616) на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка – Амвросіївка на ділянці км 31+184 – км 41+000, Донецька область», UA-2021-10-12-002168-b (відкриті торги з публікацією англійською мовою) виявлено невідповідності у документах тендерної пропозиції вимогам тендерної документації відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». 1. Дані графи 7 по пункту 105 таблиці «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації не відповідають наданим підтверджуючим документам. 2. Відсутнє підтвердження наявності однієї з двох одиниць техніки, що вказано у п.15 відомостей таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» згідно додатку №4 тендерної документації (копія свідоцтва про реєстрацію техніки) 3. У наданих документах на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору згідно таблиці №5 додатку №4 тендерної документації відсутні відбитки печатки замовника (договір №69-0/18 від 24.07.2018, сторінки 77, 85, 90, 102, 108, 112, 117, 121, 126, 133, 139, 143, 240, 328, 332, 335, 339, 343, 347, 351, 356, 359 файлу «8.3.2Договір 6907_18 ч.2.pdf», договір №51-06/18 від 26.06.2018 сторінки 40, 52, 55 файлу «8.4.1 Договір 133_51-06_18сh1.pdf») Керуючись ч.16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо від Учасника виправити невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей шляхом завантаження через електронну систему закупівель наступних документів: - виправлену таблицю «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації; - копію свідоцтва про реєстрацію однієї одиниці техніки, що вказано у п.15 відомостей таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» згідно додатку №4 тендерної документації або відкориговану таблицю №1 відповідно до наданих підтверджуючих документів. - договори №69-0/18 від 24.07.2021 та №51-06/18 від 26.06.2018 з актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдками про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3) у повному обсязі з відбитками печатки замовника і підрядника.
Вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції Учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» (ЄДРПОУ 34252469) на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка – Амвросіївка на ділянці км 31+184 – км 41+000, Донецька область», UA-2021-10-12-002168-b (відкриті торги з публікацією англійською мовою) виявлено невідповідності у документах тендерної пропозиції вимогам тендерної документації відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». 1. Дані графи 6 пункту 7 таблиці «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації не відповідають наданим підтверджуючим документам. 2. Відсутня копія договору на проведення атестації маркірувальної машина для нанесення розмітки з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що суперечить вимогам абзацу 2 до Таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» додатку №4 тендерної документації. Керуючись ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо від Учасника виправити невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей шляхом завантаження через електронну систему закупівель наступних документів: - виправлену таблицю «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації; - копію договору на проведення атестації маркірувальної машина для нанесення розмітки з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, згідно вимогам таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» додатку №4 тендерної документації.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-10-12-002168-b, ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", ТОВ "Автомагістраль-Південь", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" було допущено до аукціону. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-12-002168b).
За результатами проведення відкритих торгів переможцем закупівлі UA-2021-10-12-002168-b визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ».
15.12.2021 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» укладено договір підряду № 2-113 про виконання робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 – км 41+000, Донецька область».
Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області видано наказ від 12.10.2023 № 35-3 "Про початок моніторингу закупівель", яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2021-10-12-002168b.
За результатами моніторингу Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с від 07.11.2023 року, який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель.
Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Моніторингом встановлено, що Замовник установив учаснику ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження підтверджуючих документів наявності одного самохідного бульдозера/ KOMATSU/D85 ЕХ-15/2015 зазначеного в пункті 15 Таблиці №1 від 11.11.2021 № 1750/2, згідно умов Додатку №4 тендерної документації замовника, а також установив учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документу, підтверджуючого проведення атестації Машини для розмітки доріг HOFFMANN H18-1, 2018 р.в. зазначеної в пункті 11 наданої Довідки від 10.11.2021 № 1110/3.1.1-Д (копія свідоцтва про реєстрацію техніки), чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону Замовник розміщує в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.
Отже, Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей за відсутності підстав, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону та на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам пункту 5 розділу ІІІ, Додатку № 4 тендерної документації Замовника.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства під час укладання договору та внесення змін до нього, установлено не приведення умов договору до пункту 5.31 розділу V Настанови.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Cхідний офіс Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
14.11.2023 позивачем на висновок Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-002168-b від 07.11.2023 року подано аргументовані заперечення до висновку моніторингу процедури закупівлі за № оголошення UA-2021-10-12-002168-b на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка – Амвросіївка на ділянці км 31+184 – км 41+000, Донецька область» (45233000-9 — Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)
Також повідомлено про складання позовної заяви про оскарження Висновку Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с від 07.11.2023 року.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, спірним висновком , зокрема, встановлено, що Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей за відсутності підстав, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону та на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам пункту 5 розділу III, Додатку № 4 тендерної документації Замовника.
Частиною шістнадцятою статті 29 Закону№922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що наведеною нормою встановлено вичерпний перелік підстав за наявності яких замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих учасником у складі тендерної пропозиції.
Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Системний аналіз положень ч. 16 ст. 29 та ч. 1 ст. 31 Закону № 922 дає підстави дійти висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Невідповідності можна виправляти лише в інформації/документах, поданих у складі ТП учасника. Натомість відсутність необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 380/6819/22, від 2 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.
Як вбачається з матеріалів справи, Замовник установив учаснику ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження підтверджуючих документів наявності одного самохідного бульдозера/ KOMATSU/D85 ЕХ-15/2015 зазначеного в пункті 15 Таблиці №1 від 11.11.2021 № 1750/2, згідно умов Додатку №4 тендерної документації замовника, а також установив учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документу, підтверджуючого проведення атестації Машини для розмітки доріг HOFFMANN H18-1, 2018 р.в. зазначеної в пункті 11 наданої Довідки від 10.11.2021 № 1110/3.1.1-Д (копія свідоцтва про реєстрацію техніки), чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що свідоцтво про реєстрацію техніки, договір на проведення атестації відносяться до документів, визначених частиною шістнадцятою статті 29 цього Закону, подання яких вимагалось тендерною документацією (замовником встановлена вимога про надання в складі тендерної пропозиції документів встановлених Додатком №4 до тендерної документації) та не були подані учасниками у тендерних пропозиціях.
Отже, ненадання учасниками ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 4 до тендерної документації, свідчить про їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення їх тендерних пропозицій замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII.
За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок відповідача щодо  порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону№922-VIII, абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону№922-VIII при рогляду тендерних пропозицій ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь».
Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
За приписами частини 7 цієї статті у  висновку обов`язково зазначаються, зокрема,  зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. 
Наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), затверджено форму висновку та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
У пункті 3 спірного висновку зазначено, що  з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Cхідний офіс Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.
Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023) і колегія суддів Верховного Суду по справі №640/17543/20 не знайшла підстав для відступу від такої правової позиції.
Згідно до вимог частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Колегія суддів вважає, що відповідач у спірному висновку конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, відповідали вимогам чинного законодавства.
Крім того, у відповідності до вимог частини 8 статті 8 Закону № 922 позивач мав право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2024 року у справі №200/6772/23 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2024 року у справі №200/6772/23 - залишити без змін.
Постанова у повному обсязі складена та підписана 16 травня 2024 року. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 16 травня 2024 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п.2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                                                    Т.Г. Гаврищук

Судді                                                                                                                                 А.А. Блохін

                                                                                                                                    І.В. Геращенко