ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 квітня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/22920/23	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді  Лукманової О.М. (доповідач),
          суддів:  Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,     
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу  Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.11.2023 року (суддя Лозицька І.О., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 14.11.2023 року) у адміністративній справі №160/22920/23 за позовом Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд – 

в с т а н о в и в:
          У вересні 2023 року Виконком Криворізької міської ради (далі по тексту – позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту – відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 25.08.2023 року про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-26-004250-а (автомобільна гума) Виконкому Криворізької міської ради в частині встановлення порушення вимог ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі», п.40 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; зобов`язання Виконкому Криворізької міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.11.2023 року позовні вимоги задоволено.
          З рішенням суду не погодився Східний офіс Держаудитслужби та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувало тим, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначив, що АМКУ своїм рішенням не зобов`язувала замовника до вчинення ним дій, зокрема, щодо виявлення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника за технічними та якісними характеристиками, які були виявлені раніше замовником та їх виправлення. Апелянт зазначив, що відповідно до ч.10 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно визначеною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічної вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів у разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначений в оголошенні 08.05.2023 року. Кінцевий строк розгляду тендерної пропозиції 15.05.2023 року. Апелянт зазначив, що вимога замовника від 01.06.2023 року бла розміщена за межами строків, передбачених п.40 Особливостей.( не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій). Апелянт зазначив, що не спростував обов`язковість рішень АМК України, а тому замовник на власний розсуд вчинив дії щодо виконання рішення АМК України, що призвели до порушення Закону України «Про публічні закупівлі». 
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що 26.04.2023 року Виконавчий комітет Криворізької міської ради (замовник), оголосив закупівлю - UA-2023-04-26-004250-а (за видом предмету закупівлі: товари; назва предмета закупівлі: «34350000-5 шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності» (автомобільна гума)). На участь у даній закупівлі було подано пропозиції від двох учасників ФОП ОСОБА_1 з ціною 423200 грн. та ТОВ «АгровімТрейд» з ціною  475 866.24 грн. Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг відповідної процедури закупівлі. У відповідності до Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу визначено: дані автоматичних індикаторів ризиків; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата початку моніторингу – 04.08.2023 року. 25.08.2023 року в системі електронних закупівель розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2023 року про результати моніторингу Процедури закупівлі UA-2023-04-26-004250-a. Підставою здійснення моніторингу були дані автоматичних індикаторів ризиків; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення встановленні порушення вимог ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 40 Особливостей. Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції керувався статтями 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43; п.14 ч.1 ст.1, ст.8, ч.4 ст.22, ч.9 ст.26 Закону України «По публічні закупівлі»; пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі; пунктами 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178, суд зазначив, що критично оцінює твердження відповідача про те, що АМК України своїм рішенням не зобов`язував замовника до вчинення ним дій, зокрема, щодо виявлення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника за технічними та якісними характеристиками, які були виявлені раніше замовником та їх виправлення, оскільки відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення Антимонопольного комітету України, як органу оскарження, є обов`язковими. для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Суд зазначив, що вимога замовника від 01.06.2023 року була розміщена за межами строків передбаченими чинним законодавством, проте на виконання рішення АМК України, яке є обов`язковим для виконання позивачем; допущені неточності не впливають на зміст тендерної пропозиції, недоліки є формальними.
Матеріалами справи встановлено, що 26.04.2023 року Виконком Криворізької міської ради (замовник) оголосив закупівлю - UA-2023-04-26-004250-а (за видом предмету закупівлі: товари; назва предмета закупівлі: « 34350000-5 шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності» (автомобільна гума)). 
Встановлено, що на участь у даній закупівлі було подано пропозиції від двох учасників ФОП ОСОБА_1 з ціною 423200 грн. та ТОВ «АгровімТрейд» з ціною  475866,24 грн. За результатами розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 замовником було встановлено, що пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі, а саме: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документальне підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління якістю учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги» виданого учаснику. У складі пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав сертифікат ISO 9001:2015, IDT «Системи управління якістю. Вимоги», при перевірці якого було виявлено, що його статус «зупинений», тобто документ втратив чинність. За результатами розгляду наступної пропозицій учасника ТОВ «Агровім Трейд», що визначено системо найбільш економічно вигідною, встановлено, що пропозиція відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним п.46 постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 було відхилено та визнано ТОВ «Агровім Трейд» переможцем процедури закупівлі.
Встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 було подано скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішення від 25.05.2023 року №7364-р/пк-пз зобов`язано Виконком Криворізької міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та рішення про визначення ТОВ «Агровім Трейд» переможцем процедури закупівлі « 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності» (Автомобільна гума)» з тих підстав, що замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги п.43 Особливостей та ч.9 ст.26 закону України «Про публічні закупівлі», цим самим неправомірно відхилив тендерну пропозицію, замовник порушив вимоги п.41 Особливостей. 
Встановлено, що 01.06.2023 року Виконкомом Криворізької міської ради створено вимогу щодо виправлення невідповідності для ФОП ОСОБА_1 відповідно до п.43 Особливостей, однак,  учасником ФОП ОСОБА_1 не виправлено у визначений час зазначені невідповідності, а саме: учасник в складі пропозиції не надав дійсне документальне підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління якістю учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». Внаслідок чого, пропозиція учасника була відхилена відповідно до абзацу 4 пп.1 п.44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178.
Як вбачається з матеріалів справи, учасником ФОП ОСОБА_1 було подано скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яку було прийнято до розгляду. Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 25.05.2023 року №7364-р/пк-пз, у якому зобов`язано Виконавчий комітет Криворізької міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та рішення про визначення ТОВ «АгровімТрейд» переможцем процедури закупівлі « 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності» (Автомобільна гума))», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023- 04-26-004250-a.
Встановлено, що замовником на виконання рішення Антимонопольного комітету України 01.06.2023 року було створено вимогу щодо виправлення невідповідності для ФОП ОСОБА_1 відповідно до п.43 Особливостей. Учасником ФОП ОСОБА_1 не виправлено у визначений час зазначені невідповідності, а саме: учасник в складі пропозиції не надав дійсне документальне підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління якістю учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». Внаслідок чого, пропозиція учасника була відхилена відповідно до абз.4 пп.1 п. 44 Особливостей.
Встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг відповідної процедури закупівлі, за результатами якого 25.08.2023 року було складено висновок, згідно якого  Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
Відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. 
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
          Відповідно до п.40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення. Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Встановлено, що ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.03.2024 року було зобов`язано Виконком Криворізької міської ради надати тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , в тому числі наданий сертифікат ISO 9001:2015 IDT «Системи управління якістю. Вимоги; докази втрати сертифікатом чинності; докази направлення вимоги ФОП ОСОБА_1 про виправлення невідповідностей та відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 повторно.
На виконання ухвали суду першої інстанції, Виконком Криворізької міської ради 09.04.2024 року направив копії документі. З копії сертифікату системи менеджменту якості ФОП ОСОБА_1 вбачається, що сертифікат вимагає підтвердження та вважається дійсним за умови підтвердження: 2022 року – до 11.02.2021 року; 2023 року – до 11.02.2024 року. Таке підтвердження не надано. Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення АМК України згідно Закону України «Про публічні закупівлі» є обов`язковим для виконання учасниками закупівлі. Рішенням АМК України хоча й не було зобов`язано замовника виявити невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника за технічними та якісними характеристиками, які були виявлені раніше замовником та їх виправлення, проте такі обов`язки визначено законодавством. Суд апеляційної інстанції погоджується, що порушення строку розгляду матеріалів на виконання рішення АМК України не вплинуло на зміст тендерної пропозиції.
Як вбачається з резолютивної частини рішення суду першої інстанції, суд зобов`язав Виконком Криворізької міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, тобто фактично судом було зобов`язано замовника виконати п.3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-26-004250-а. В цій частині Виконком Криворізької міської ради не оскаржив рішення суду першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга е підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержання норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд – 

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Східного офісу  Держаудитслужби – залишити без задоволення. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.11.2023 року у адміністративній справі №160/22920/23 – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова