ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 травня 2024 року
м. Київ
справа № 760/10154/22
провадження № 51-6936 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100090001332, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,  звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; вироком Київського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року скасовано вказаний вирок в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 5 місяців, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 року ОСОБА_8  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року, більш суворим за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду 19червня 2022 року приблизно о 12:30 ОСОБА_8 ,  перебуваючи в торговельному залі магазину «Ультрамаркет» ТОВ «Левайс», розташованого на вул. В. Гетьмана, 6 у м. Києві, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, взявши товар на суму 880,88 грн, не заплатив за нього, перетнув касову зону, тобто повторно, таємно  викрав  майно ТОВ «Левайс», однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок вказаний вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує про те, що ОСОБА_8 учинив новий злочин після постановлення попереднього вироку, до відбуття призначеного покарання, тобто суд помилково застосував до нього положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосував ст. 71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню. Унаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, м`яке покарання. Разом з цим, прокурор посилається на висновки, викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (провадження № 51-8867кмо18). Зазначені обставини, на думку прокурора, не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не дав обґрунтованих відповідей на них.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу.
Захисник ОСОБА_6 вважав касаційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до положень статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, та безпідставне незастосування ст. 71 КК України, то колегія суддів дійшла такого висновку. 
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю злочинів, має місце у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною першою ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 
02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною шостою ст. 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Питання вибору застосування ч. 4 ст. 70 чи ст. 71 КК України при призначенні покарання особі при наявності іншого обвинувального вироку, який не набрав законної сили, яке порушується в касаційній скарзі, було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року, що міститься в постанові (справа № 766/39/17), під час визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, необхідно керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а, навпаки, посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Цей висновок викладений в постанові об`єднаної палати Верховного Суду згідно приписів ч. 5 ст. 13 Закону № 1402-VIII є обов`язковим при застосуванні норм права в подібних правовідносинах.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12 листопада 2021 року вироком Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України  засудженого звільнено від відбування зазначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Разом із тим вироком Київського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2021 року скасовано в частині призначення ОСОБА_8 покарання та йому призначено покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.
Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 19 червня 2022 року, тобто до постановлення вироку Київського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року.
Переглядаючи вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 року у цьому провадженні, суд апеляційної інстанції погодився з рішенням місцевого суду, однак не врахував вищенаведене, а навів довільне трактування ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України та висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року, зазначивши про те, що ОСОБА_8 не був засудженим, оскільки попередній вирок щодо нього не набрав законної сили, пославшись на ч. 2 ст. 43 КПК України.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України суд призначає покарання особі, яка є засудженою, та відповідно ст. 75 КК суд приймає рішення про звільнення саме засудженого від відбування покарання з випробуванням.
У розглядуваній справі апеляційний суд не погодився із застосуванням правил складання покарань, визначених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року з покликанням на те, що висновок об`єднаної палати не містить вказівки на правовий статус особи.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_8 19 червня 2022 року вчинив нове кримінальне правопорушення до набранням вироком Святошинського районного суду міста Києва від 12 листопада 2021 року законної сили, тобто, будучи обвинуваченим, - а відтак правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК України, не можуть бути застосовані до нього, та остаточне покарання необхідно призначати за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Тобто апеляційний суд звернув увагу на те, що перший ухвалений щодо ОСОБА_8 вирок ще не набрав законної сили, а, отже, останній не набув статусу засудженого.
Колегія суддів звертає увагу, що дійсно у ст. 71 КК України вжито термін «засуджений». Однак аргументи суду апеляційного інстанції про те, що внаслідок використання у диспозиції ст. 71 КК України цього терміну судам слід застосовувати не ст. 71, а ч. 4 ст. 70 КК України відхиляє. 
Адже у ч. 4 ст. 70 КК України законодавець використав той самий термін «засуджений», що свідчить про те, що використання під час призначення покарання ст. 71 або ч. 4 ст. 70 КК України жодним чином не пов`язане із процесуальним статусом особи у тому розмінні, який використовує КПК України.
Призначення покарання засудженому, як за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 4 ст. 70 КК України), так і за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) визначається не за процесуальним статусом, якого набула особа, щодо якої розглядається кримінальне провадження, а за датою вчинення нового кримінального правопорушення (нових кримінальних правопорушень) у співвідношенні з іншими постановленими щодо неї обвинувальними вироками.
Тобто набуття процесуального статусу засудженого не впливає на вибір порядку призначення покарання за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків.
У цьому провадженні суд першої інстанції встановив, що попередній вирок місцевого суду від 12 листопада 2021 року було скасовано судом апеляційної інстанції 04 жовтня 2022 року в частині покарання з підстав неправильного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання. Отже, апеляційний суд не спростовував висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовував вироку в цій частині, а, навпаки, вказав на необхідність відбувати покарання реально.
За таких обставин, місцевий суд установивши, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення попереднього вироку, до відбуття призначеного покарання, дійшов помилкового висновку про те, що до ОСОБА_8 треба застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню, та не застосував ст. 71 КК України, що підлягала обов`язковому застосуванню.
Апеляційний суд не усунув допущених судом першої інстанції порушень вимог закону і  всупереч положенням ч. 2 ст. 419 КПК України з достатньою повнотою не перевірив доводів сторони обвинувачення.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст. 370 КПК України  ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                       ОСОБА_3