ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2024 року                                                                                      Справа № 924/698/23 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В. ,  суддя Грязнов В.В. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
прокурора - Христик Н.П,
інші учасники справи не з`явилися
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23 (ухвалене суддею Грамчуком І.В.)
за позовом Першого заступника керівника Хмельницької окружної прокуратури м. Хмельницький в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції у спірних правовідносинах в особі:
- Відділу освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради
- Красилівської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс"
про - визнання недійсною додаткової угоди №2 від 14.10.2022 до договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" та відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради
- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 14.11.2022 до договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" та відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради
- стягнення надміру сплачених коштів 41420,73 грн
          
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23 позов задоволено.
Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 14.10.2022 до договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" (код ЄДРПОУ 43630935) та відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради (код ЄДРПОУ 41822250). 
Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 14.11.2022 до договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" (код ЄДРПОУ 43630935) та відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради (код ЄДРПОУ 41822250).
Стягнуто з Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" на користь відділу освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради 41420,73 грн надміру сплачених коштів. 
Стягнуто з Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" на користь Хмельницької обласної прокуратури 8052,00 грн судових витрат.
Вказане рішення мотивоване тим, що     укладені між сторонами додаткові угоди №2 від 14.10.2022, №3 від 14.11.2022 до Договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, не відповідають вимогам ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі”.
Оскільки додаткові угоди №2 від 14.10.2022 та №3 від 14.11.2022 до Договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, що є предметом даного позову, є недійсними, то розрахунок за поставлену електричну енергію мав би здійснюватись за ціною, вказаною в договорі №43 від 17.02.2022. Слід зазначити, що в разі застосування сторонами спірних угод правомірних цін, обсяг поставленої електричної енергії при сумі фактичної оплати, був би більшим. Натомість, за наслідками укладання додаткових угод позивачем - 1 необґрунтовано сплачено відповідачу кошти в сумі 41420,73 грн.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23 та направити справу для розгляду за встановленою підсудністю до Господарського суду міста Києва.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:
- судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва, місцевий господарський суд обмежився лише посиланням на "обраний предмет" та "учасників процесу", при цьому, обґрунтовано не зазначив підстави для відмови у задоволенні клопотання відповідача, чим порушив територіальну підсудність при розгляді даної справи.
- коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення підтверджене не тільки довідками ТПП, які наявні в матеріалах справи, а також загальнодоступними даними, які розміщені на Інтернет сторінці Оператора ринку на офіційному сайті за посиланням https://www.oree.com.ua/index.php/pricectr, що є належним та допустимим доказом коливання ціни на ринку електричної енергії у бік збільшення у спірний період;
- 12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №1178 від 12.10.2022р. "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Зазначена постанова не обмежує збільшення ціни товару лише 10 %, а допускає збільшення ціни навіть на відсоток коливання ціни такого товару на ринку.
28.03.2024 на адресу суду із Господарського суду Хмельницької області надійшли матеріали справи №924/698/23.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.03.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23. Розгляд апеляційної скарги призначений на 16.04.2024 об 11:30год.
15.04.2024 на адресу суду від Хмельницької обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокуратура просить залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23 без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
15.04.2024 на адресу суду від Красилівської міської ради надійшла заява про розгляд справи без участі міської ради. 
В судовому засіданні прокурор заперечила доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. 
В судове засіданні представник відповідача не вийшов на зв`язок в режимі відеоконференції.
В судове засідання представник Відділу освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради не з`явився.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю інших учасників у справі.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.
Щодо клопотання відповідача про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частинами 1, 2     ст. 27 ГПК України, позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу                     місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, наявної в матеріалах справи, місцезнаходженням відповідача є місто Киїів.
Приписами ст. 29 Господарського процесуального кодексу України передбачено підсудність справ за вибором позивача.
Так, відповідно до ч. 1  ст. 29 Господарського процесуального кодексу України, право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу.
За змістом ч. 5   ст. 29 ГПК України, позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.
Правило підсудності, закріплене у ч. 5     ст. 29 ГПК України, є прикладом підсудності, яка застосовується для позовів, особливий характер яких обумовлює доцільність надання позивачеві можливості пред`явити позов не лише в судах за місцезнаходження відповідача, але і в інших судах.
Аналіз ч. 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що законом передбачено дві окремі підстави для застосування правил альтернативної територіальної підсудності, а саме: якщо спір виник з договору, в якому визначено місце виконання, або якщо спір виник з договору, в якому не визначено місце його виконання, проте, з огляду на специфіку регламентованих ним договірних правовідносин, виконувати такий договір можливо лише в певному місці.
Визначена ч. 5 ст. 29 ГПК України підсудність за місцем виконання договору не залежить від сторін договору і можливої зміни ними свого місця проживання, не надає жодній із сторін переваг порівняно з іншою.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 532 ЦК України, місце виконання зобов`язання встановлюється у договорі. Якщо місце виконання зобов`язання не встановлено у договорі, виконання провадиться:          
1) за зобов`язанням про передання нерухомого майна - за місцезнаходженням цього майна;
2) за зобов`язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, - за місцем здавання товару (майна) перевізникові;
3) за зобов`язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, - за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов`язання;
4) за грошовим зобов`язанням - за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, - за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов`язання. Якщо кредитор на момент виконання зобов`язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов`язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов`язаних із зміною місця виконання;
5) за іншим зобов`язанням - за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.
Частиною 2 ст. 532 ЦК України визначено, що зобов`язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.
Як вбачається із п. 2.4 Договору місце закупівлі за цим договором населені пункти згідно переліку, які знаходяться у Хмельницькій області.
Отже, позивачем правомірно пред`явлено даний позов за місцем виконання Договору.
Судом встановлено, що на офіційному веб - порталі "Prozorro" Відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради Красилівської міської ради Хмельницької області опубліковано оголошення № UA-2022-01-11-000901-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 – електрична енергія, очікувана вартість предмета закупівлі 2512250,00 грн Строк поставки визначений від 01.01.2022 до 31.12.2022.
Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі від 21.02.2022, розміщеного на офіційному веб-порталі "Prozorro" за посиланням https://prozorro.gоv.uа/tender/UА-2022-01-11-000901-c, визначено найменування учасників процедури закупівлі, які запропонували найнижчу ціну, серед яких:
ТОВ "ЕНЕРГОПРОД СЕРВІС" з ціною пропозицій учасника до початку аукціону - 1 518 945,00 гри. з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 1 417 486,75 грн. з ПДВ;
ТОВ "ЕРНЕРІНГ" з ціною пропозицій учасника до початку аукціону - ю1 576 920,00 грн. з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 1 417 487,75 грн. з ПДВ;
ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ" з ціною пропозицій учасника до початку аукціону - 1 586 196,00 грн з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 1 430 049,99 грн. з ПДВ;
ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГАЗ ЗБУТ" з ціною пропозицій учасника до початку аукціону -1 777 900,00 грн з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 1 430 050,00 грн. з ПДВ;
ТОВ "ЮГ-ГАЗ" з ціною пропозицій учасника до початку аукціону - 1 600 110,00 грн. з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 1 576 919,00 грн з ПДВ.
     Укладенню договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022 передувало рішення Уповноваженої особи відділу освіти, оформлене протоколом №27 від 31.01.2022 (помилково вказано 31.02.2022, враховуючи, що згідно даних електронної системи публічних закупівель ргоzorrо.gov.uа вказане рішення опубліковане 01.02.2022) щодо прийняття рішення уповноваженою особою. Зазначеним рішенням визнано переможцем закупівлі ТОВ «ЕНЕРГОПРОД СЕРВІС».
17.02.2022 між ТОВ "ЕНЕРГОПРОД СЕРВІС" (Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради Красилівської міської ради Хмельницької області (Споживач) укладено договір №43 про закупівлю електричної енергії у відповідності до якого постачальник продає електричну енергію сплживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. 
У відповідності до п. 5.5. Договору, ціна за одиницю Товару за Договором може змінюватись з дотриманням Сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами). Зміну ціни за одиницю товару Сторони оформлюють шляхом підписання додаткової угоди до Договору, яка набуває чинності з дати її підписання, якщо інше не передбачено додатковою угодою, та є невід`ємною частиною Договору.
Згідно п. 5.6. Договору, ціна за одиницю товару може збільшуватись протягом дії Договору до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю товару здійснюється у такому порядку:
5.6.1. Зміна ціни за одиницю товару допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни такого товару на ринку, а саме у торговій зоні "Об`єднані енергетичні системи України".
5.6.2. Документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку може бути інформаційна довідка, висновок або інший документ Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення. Зміна ціни за одиницю товару може бути здійснена не частіше 1 (одного) разу протягом розрахункового періоду, встановленого у п. 5.10. цього Договору (розрахунковим періодом є календарний місяць), та не раніше ніж через 30 (тридцять) календарних днів після укладення цього Договору.
Пунктом 5.7. Договору також визначено, що ціна за одиницю товару може змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у Договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структуру ціни одиниці товару. У цьому випадку зміна ціни за одиницю товару здійснюється у такому порядку:
5.7.1. Підставою для зміни ціни є набрання чинності рішення НКРЕКП про зміну відповідного тарифу, що застосовується у Договорі.
5.7.2. Постачальник повинен письмово протягом 15 (п`ятнадцяти) днів з дня набрання чинності такого рішення звернутися до Споживача та надати додаткову угоду до Договору з розрахунком нової ціни за одиницю товару за формулою визначення ціни товару, вказаною у Додатку 3 до цього Договору. Нова ціна за одиницю товару застосовується з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, у випадку дотримання зазначеного в абз. 1 п. 5.7.2. строку, якщо інше не встановлено законодавством України.
Відповідно до п. 5.8. Договору, в подальшому, якщо протягом року відбувається коливання ціни за одиницю товару на ринку в  сторону збільшення, Постачальник      повинен письмово звернутися до Споживача та надати новий пакет документів, який обґрунтовує збільшення ціни по зазначеному діапазону порівняно з ціною, встановленою у п. 5.2. цього Договору.
Пунктом 13.1. Договору передбачено, що цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє по "31" грудня 2022 року включно, а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.
У відповідності до п. 13.2. Договору, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір, крім випадків коливання ціни.
Також, згідно п. 13.7. Договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку, Постачальник має право письмово звернутися до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару, повинна бути обгрунтована та документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до Договору надає документ (або документи), що підтверджує зміну середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Постачальник щодо зміни ціни повинен надати належним чином оформлені довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої Торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. У випадку прийняття рішення Споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена Сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). Довідка повинна містити інформацію про середньозважену ціну на ринку "на добу на перед" станом на місяць укладення додаткової угоди про зміну ціни та середньозважену ціну на місяць подання пропозиції щодо зміни ціни за одиницю. Коливання ціни електричної енергії визначається шляхом порівняння середньозважених цін на РДН (ринок "на добу на перед"). Ціна за одиницю товару може бути змінена лише на відсоткову різницю між вказаними середньозваженими цінами, але не більш ніж на 10 відсотків. В будь-якому випадку зміна ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару, в тому числі і в випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.
Пунктом 13.8. Договору встановлено, що зміни до цього Договору можуть бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно п.1 Комерційної пропозиції (або Додатку № 2 до Договору), ціна (тариф) за одиницю товару для Споживача складає: 3,66749483 грн/кВт*год., без ПДВ і 5,09999660 грн/кВт*год. з ПДВ. Загальний обсяг постачання електричної енергії: 386 500 кВт*год.
Згідно п. 8 Комерційної пропозиції, термін дії Договору з моменту підписання Договору Сторонами по 31.12.2022 включно.
Так, протягом дії Договору між Сторонами укладалися додаткові угоди до Договору, а саме: Додаткова угода № 1 від 30.03.2022, Додаткова угода № 2 від 14.10.2022, Додаткова угода № 3 від 14.11.2022 та Додаткова угода № 4 від 29.11.2022.
Першим заступником керівника Хмельницької окружної прокуратури оскаржуються Додаткові угоди № 2 від 14.10.2022 та № 3 від 14.11.2022.
Встановлено, що 30.03.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №1, якою внесено зміни до істотних умов Договору, зменшено обсяг закупівлі та зменшено загальну суму Договору. Ціна за одиницю товару згідно додаткової угоди №1 не змінена.
У подальшому, 14.10.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до Договору, згідно якої ціну за одиницю продукції збільшено до 3,98832 грн за 1 кВт/год з ПДВ (тобто збільшено на 8,85%), зменшено обсяг закупівлі до 360 640 кВт/год (або зменшено на 25 860 кВт/год у порівняні із первісним Договором), при цьому загальну суму договору не змінено.
Крім цього, 14.11.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до Договору, згідно якої ціну за одиницю продукції збільшено до 4,34088 грн за 1 кВт/год з ПДВ (тобто збільшено ще на 8,84%), зменшено обсяг закупівлі до 176 804,42 кВт/год (або зменшено на 209 695,58 кВт/год у порівняні із первісним Договором), при цьому загальну суму договору не змінено.
Також встановлено, що 29.11.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №4, якою вирішено припинити дію Договору з 01.12.2022 за згодою сторін.
Відділ освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради Хмельницької області листом від 14.03.2023 №01-05/266 повідомив Хмельницьку окружну прокуратуру про те, що додаткові угоди №№2,3 були укладені з дотриманням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.2.2022 у зв`язку з чим заходи позовного характеру не вживались та вживатись не будуть.
Красилівська міська рада листом №1433/08-10/2023 від 20.04.2023 повідомила, що з метою стягнення надміру сплачених коштів не заперечує щодо представництва інтересів Красилівської міської ради Хмельницької області. 
Перший заступник керівника Хмельницької окружної прокуратури звернувся з позовом до відповідача про - визнання недійсною додаткової угоди №2 від 14.10.2022 до договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" та відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради, - визнання недійсною додаткової угоди №3 від 14.11.2022 до договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" та відділом освіти, молоді та спорту Красилівської міської ради, - стягнення надміру сплачених коштів 41420,73 грн.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає настуне.
Згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України   прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3).
У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено Конституцією  та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).
Суд враховує і те, що в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.  Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 зі справи №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою             статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.
Водночас у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 зазначено про те, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган, як така сторона, може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу, як сторони правочину, має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду  (абз. 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Так, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Відповідно до положень ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень сільської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.
Тобто з огляду на вищезазначене Красилівська міська рада рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Красилівської міської ради. Отже, прокурор у справі, яка розглядається, правильно визначив позивача - Красилівську міську раду.
Частиною 1 статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами. 
Згідно з частинами 1, 2 статті 11 Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно, зокрема, за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
З огляду на положення ст. 22 Бюджетного кодексу України Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Красилівської міської ради є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань і здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор у справі, яка розглядається, правильно визначив позивача - Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Красилівської міської ради, оскільки останній є стороною оспорюваних правочинів, а також юридичною особою, яка може від свого імені набувати майнові права та нести обов`язки та є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.
Такі висновки узгоджуються з висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постанові Верховного Суду від 24.05.2023 у справі №916/2407/22 та від 19.12.2023 у справі №924/659/22.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому               статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави/територіальної громади, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. 
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в матеріалах справи наявні листи та звернення прокуратури до позивачів. 
У зв`язку з отриманням відповіді зазначеного компетентного органу про невжиття заходів для усунення виявлених порушень, та про те, що такі заходи вживатись не плануються, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель та законності витрачання коштів державного бюджету.
Колегія суддів зазначає, що статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі” передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Вищевказані законодавчі положення є спеціальними імперативними нормами у сфері закупівель, згідно яких зміна істотних умов договору про закупівлю (у тому числі відносно ціни) може здійснюватись виключно у випадках, встановлених даними нормами.
Вказаним договором сторони передбачили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу електричної енергії;
Як встановлено судом, на момент підписання договору №43 від 17.02.2022 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України  та   Закону „Про публічні закупівлі”.           
Відповідно, сторони узгодили суму договору (п. 5.1 договору) та ціну за одиницю товару      за 1 кВт*год. Судом встановлено, що після укладання додаткової угоди № 2 від 14.10.2022 та №3 від 14.11.2022, сторони внесли зміни до істотних умов договору.
14.10.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до Договору, згідно якої ціну за одиницю продукції збільшено до 3,98832 грн за 1 кВт/год з ПДВ (тобто збільшено на 8,85%), зменшено обсяг закупівлі до 360640 кВт/год (або зменшено на 25860 кВт/год у порівняні із первісним Договором), при цьому загальну суму договору не змінено.
Крім цього, 14.11.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до Договору, згідно якої ціну за одиницю продукції збільшено до 4,34088 грн за 1 кВт/год з ПДВ (тобто збільшено ще на 8,84%), зменшено обсяг закупівлі до 176804,42 кВт/год (або зменшено на 209695,58 кВт/год у порівняні із первісним Договором), при цьому загальну суму договору не змінено.
Частиною 5 ст. 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).
У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 Цивільного кодексу України.
Судом враховано, що в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.
Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Судом взято до уваги та з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що дані норми є спеціальними, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. 
Якщо спеціальною нормою права (чч. 4, 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.
В матеріали справи надана довідка Харківської торгово-промислової палати України містить інформацію про середньозважені ціни електричної енергії на РДН в ОЕС, які склалися за період 01-15 серпня 2022 року та за період 01-15 вересня (01.09 - 15.09) 2022 року із розрахунком відсотку коливання між вказаними датами у розмірі 16,54%.
Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" є уповноваженим органом, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель та до основних функцій якого згідно з пунктом 13 частини першої статті 8 цього Закону відноситься надання консультацій з питань закупівель, №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. 
Враховуючи приписи Закону України "Про публічні закупівлі" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07 підстава для зміни ціни товару повинна бути доведена належними та допустимими доказами, а коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. 
За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у постанові від 18.06.2021р. по справі №927/491/19) зазначено, що постачальнику треба не лише      довести підвищення ціни      на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є      непрогнозованим        (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). 
У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 „Щодо зміни істотних умов договору” зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
В залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Із зазначеного можна зробити висновок, що у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар. На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).
Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.      
Отже, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження реальної ринкової вартості електричної енергії та динаміки зростання ціни у порівнянні з основним договором на момент укладання спірних додаткових угод, що дало б можливість порівняти рівень цін, вказаний в цих угодах, з ціною на момент укладення основного договору та дійти висновку про дійсну величину зменшення або збільшення ціни з дати укладення договору до дати укладення спірних додаткових угод.
Цінова довідка №520/22 на підставі якої укладене додаткову угоду від 14.10.2022 №2, не підтверджує коливання ціни на електричну енергію пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в період між укладенням Договору та додаткової угоди №2 від 14.10.2022, а саме з 17.02.2022 по 14.10.2022, (з можливим урахуванням ціни станом на 01.09.2022), видана не на дату укладення додаткової угоди, не враховує період з якого сторони домовилисьпрощення ціни за одиницю продукції (01.09.2022) та є неналежним документом для підтвердження наявності підстав щодо укладення додатковоїугоди №2 від 14.10.2022 до договору про зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків та не є підставою для зміни істотних умов договору.
Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (https:// www.оrее.соm.ua), на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньозважені ціни електричної енергії на майданчику ринку "на добу вперед" (РДН) у торговій зоні ОЄС України в розрізі по місяцях складали: лютий 2022 - 2127,23 грн/МВт.год; березень 2022 - 2299,33 грн/МВт.год; квітень 2022 - 2330,00 грн/МВт.год; травень 2022 - 2275,79 грн/МВт.год; червень 2022 - 2262,82 грн/МВт.год; липень 2022 - 2640,45 грн/МВт.год., серпень 2022 - 2993,06 грн/МВт.год; вересень 2022 - 3503,26 грн/МВт.год.
Відтак постачальником не обгрунтовано належних підстав для збільшення ціни за одиницю продукції на 8,85%.
В обгрунтування укладення сторонами додаткової угоди №3 від 14.11.2022 зазначено п. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", лист ТОВ "Енергопрод Сервіс" №00245/4 від 03.10.2022 та цінову довідку Харківської торгово-промислової палати України №715/22 від 03.10.2022
Згідно цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України № 715/22 від 03.10.2022, середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 01-15 серпня (01.-08 - 15.08) 2022 року становила 2 941,30 грн/МВт.год, а середньозважена ціна РДН ОЕС за 01-15 вересня (01.09 - 15.09) 2022 року становила 3 427,78 грн/МВт.год, відсоток коливання ціни становив 16,54%.
Водночас, вказана довідка Харківської торгово-промислової палати України містить інформацію про середньозважені ціни електричної енергії на РДН в ОЕС, які склалися за період 01-15 серпня 2022 року та за період 01-15 вересня (01.08 -15.08) 2022 року із розрахунком відсотку коливання між вказаними датами у розмірі 16,54%.
Довідка Торгово-промислової палати України містить інформацію про середньозважені ціни електричної енергії на РДН в ОЕС, які склалися упродовж зазначених у ній періодах, не містять інформації про розмір цін на товар, їх коливання між датами укладення додаткових угод до Договору, не охоплює юридично значимі дати (періоди). 
Враховуючи викладене, укладені між сторонами додаткові угоди №2 від 14.10.2022, №3 від 14.11.2022 до Договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, не відповідають вимогам ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі”.
Суд також звертає увагу на те, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для замовника умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги. Одними з принципів закупівлі є її відкритість та прозорість на всіх їх стадіях, а метою цієї процедури є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Досягнення вищевказаних принципів та мети здійснюється саме за рахунок того, що подальше укладення договору, після проведення закупівлі, має здійснюватись на умовах, визначених тендером. При цьому, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених      Законом.                                                                                                                         
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6  ст. 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди №2 від 14.10.2022, №3 від 14.11.2022 до Договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, укладено всупереч вимогам Закону України „Про публічні закупівлі”, позовні вимоги прокуратури про визнання недійсними вказаних додаткових угод є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог прокурора про стягнення з відповідача надмірно сплачених останньому коштів в сумі 41420,73 грн за договором №43 від 17.02.2022 про закупівлю товарів колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав, кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. 
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Відтак, правовою підставою для стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів, тобто коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено, визначено статті 670 ЦК України, що також узгоджується із правовою позицією Верховного суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 по справі №927/491/19.
Судом встановлено, що згідно інформації Красилівської міської ради, Споживач упродовж дії Договору загалом отримав 156 162 кВт/год електричної енергії, за яку перераховано Постачальнику 614 144,89 гривень (лист №491 від 14.02.2023, додаток до вказаного листа (акти прийому передачі електричної енергії, рахунки, платіжні доручення), з яких 65 041 кВт (визначено шляхом сумування обсягів поставленого товару) поставлено/оплачено на умовах основного Договору від 17.02.2022 на суму 238 537,89 грн.
На виконання умов Договору, постачальник ТОВ "Енергопрод Сервіс" поставило 91 121 кВт/год електричної енергії (визначено шляхом, сумування обсягів поставленого товару"), оплата якої здійснювалася по ціні 3,98832 грн за 1 кВт/год з ИДВ та 4,34- грн за 1 кВт/год з ПДВ, тобто з урахуванням підвищених цін згідно додаткових угод №№2,3 до Договору, за що відділом освіти сплачено 375607,00 грн.
Таким чином, відповідно до умов Договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022, з урахуванням додаткових угод №2 від 14.10.2022 та №3 від 14.11.2022, якими внесено зміни до істотних умов договору, Споживачем надміру сплачено, а ТОВ "Енергопрод Сервіс" безпідставно збережено кошти на загальну суму 41 420,73 грн ( 375 607 грн - (91 121 кВт/год *3,6675 грн за 1 кВт/год) = 41 420,73 грн, де 375607 грн - сума оплати за електроенергію, поставленої/оплаченої з урахуванням необгрунтовано підвищених цін згідно додаткових угод; 91121 кВт/год - обсяг електроенергії, оплаченої за підвищеними цінами, визначених на підставі додаткових угод; 3,6675 гривень - первісна ціна, узгоджена згідно Договору №43 від 17.02.2022.
Відтак, суд вважає, що за наслідками укладених додаткових угод №2 від 14.10.2022 та №3 від 14.11.2022 позивачем було безпідставно сплачено на користь відповідача 41420,73 грн
Згідно ч. 1 ст. 216 ЦК передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. 
Оскільки додаткові угоди №2 від 14.10.2022р. та №3 від 14.11.2022 до Договору №43 про закупівлю електричної енергії від 17.02.2022р., що є предметом даного позову, є недійсними, то розрахунок за поставлену електричну енергію мав би здійснюватись за ціною, вказаною в договорі №43 від 17.02.2022р. 
Слід зазначити, що в разі застосування сторонами спірних угод правомірних цін, обсяг поставленої електричної енергії при сумі фактичної оплати, був би більшим. Натомість, за наслідками укладання додаткових угод позивачем-1 необґрунтовано сплачено відповідачу кошти в сумі 41420,73 грн. 
Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. (ч. 1 ст. 670 ЦК України).
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" - без задоволення.
Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 у справі №924/698/23 - без змін.
           2. Справу №924/698/23 повернути до Господарського суду Хмельницької області.
           3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складений "18" квітня 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю. 

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.