ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 квітня 2024 року                                                                      
м. Київ                                                                   
 
справа № 203/627/22
провадження № 61-13275св22 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
судді-доповідача Литвиненко І. В., 
суддів Грушицького А. І., Олійник А. С., Петрова Є. В., Пророка В. В.,  
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Кіровського районного суду                       м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року під головуванням судді                         Єдаменко С. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року у складі колегії суддів Лаченкової О. В.,  Городничої В. С.,                      Петешенкової М. Ю.,
 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на робочому місці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог 
У лютому 2022 року ОСОБА_1  звернулася до суду з вказаним позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця»  (далі - АТ «Українська залізниця»), в  якому просила визнати незаконним та скасувати наказ                          від 09 грудня 2021 року № 125/ОС про відсторонення від роботи, поновити її на роботі та стягнути з відповідача середню заробітну плату за вимушений прогул з 09 грудня 2021 року по день фактичного поновлення.
Позовну заяву обґрунтувала тим, що вона перебуває з відповідачем в трудових відносинах та працює на посаді електромеханіка дільниці ІІІ групи у структурному підрозділі «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця». 30 листопада 2021 року під час знаходження на роботі їй надано лист-ознайомлення про необхідність надання не пізніше 08 грудня 2021 року документів на підтвердження щеплення від COVID-19, в іншому випадку її буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року. Не погодившись з цим позивач навпроти свого прізвища зробила запис «не згодна» та поставила дату та підпис. 
06 грудня 2021 року позивач подала заяву-заперечення на ім`я начальника структурного підрозділу «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» щодо незаконного відсторонення її від роботи. Однак, 09 грудня 2021 року згідно з наказом № 125/ОС ОСОБА_1 відсторонено від роботи. Зазначений наказ позивач вважала протиправним, а вказані дії роботодавця незаконними, оскільки це є дискримінацією, що порушує статті 24, 43 Конституції України та статтю 2-1 КЗпП України. Свої заперечення проти примусової вакцинації позивач обґрунтовувала тим, що згідно зі статтею 28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Відповідач незаконно обмежив її права, як працівника на працю та отримання за неї винагороди шляхом відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, оскільки в неї відсутнє зобов`язання перед відповідачем про необхідність щеплення від вказаної хвороби і не передбачено повноважень на відсторонення її від роботи з підстави відсутності вказаного щеплення, а також вона не була попереджена про зміну істотних умов праці за два місяці, що є порушенням статті 49-2 КЗпП України. Вважала, що примусова вакцинація є порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Загальної декларації прав людини, статті 284 ЦК України, статті 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення».
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Кіровський районний суд м. Дніпропетровська рішенням від 21 червня 2022 року позов задовольнив.
Визнав протиправним та скасував наказ начальника дистанції структурного підрозділу «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року           № 125/ОС про відсторонення від роботи ОСОБА_1 
Стягнув з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року до 28 лютого          2022 року в сумі 24 390,85 грн.
Вирішив питання про розподіл судових витрат.
Допустив до негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць.
Рішення місцевий суд мотивував тим, що ОСОБА_1 повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19 або копії довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації 30 листопада 2021 року тобто до набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2393. Таким чином, судом встановлено порушення порядку відсторонення позивача від роботи, оскільки таке рішення прийнято на підставі відмови позивача від вакцинації в період до набрання чинності нормативно-правовим актом, що встановлював обов`язковість такої вакцинації для неї.
Враховуючи, що позивач не була належним чином повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19, з огляду на відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, даний наказ є безпідставним та підлягає скасуванню.
Разом з тим, у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи в розмірі           24 390,85 грн підлягають задоволенню.
Дніпровський апеляційний суд постановою від 10 листопада 2022 року апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» задовольнив частково.
Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року змінив в частині правового обґрунтування підстав задоволення позовних вимог.
Апеляційний суд виходив з того, що рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося та станом на момент розгляду справи вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.
Також, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, проте, цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.
Крім того, законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема, статтею 46 КЗпП України.
Оскільки відповідачем порушено право на працю ОСОБА_1 передбаченого статтею 43 Конституції України, за таких обставин наказ відповідача від 09 грудня 2021 року № 125/ОС в частині відсторонення позивача є незаконним та підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційного суду погодилась з висновками суду першої інстанції.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У грудні 2022 року АТ «Українська залізниця» подало до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада               2022 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
 
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі як на підставу оскарження судових рішень заявник посилається на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України та вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у побідних правовідносинах.
Разом з тим касаційна скарга мотивована тим, що відсторонення позивача відбулося на підставі та у порядку, передбаченому чинним законодавством. Позивачем не надано медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а також інформацію про щеплення проти COVID-19.
Виходячи з переліку зазначеного у наказі Міністерства охорони здоров`я України № 2153, щеплення можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.
Судами попередніх інстанцій не проаналізовано, які негативні наслідки дії позивача можуть мати для інших працівників, які також реалізують свої конституційні права на працю, оскільки COVID-19 віднесено законодавством до переліку особливо небезпечних, інфекційних та паразитарних хвороб людини. Позивач безпосередньо контактує та буде контактувати з іншими працівниками піддаючи останніх можливому ризику ураження інфекційною хворобою.
Крім того, вимога роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації, не є втручанням у приватне життя позивача, оскільки така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини.
 
Відзив на касаційну скаргу
У березні 2023 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Зазначає, що позивач на своїй посаді працює в першу чергу з документацією, складає звіти, аналізи, до її трудових функцій не відноситься перебування у відрядженні чи спілкування з пасажирами. Тому позбавлення позивача можливості працювати є надмірним заходом впливу і є незаконним з точки зору дотримання трудових прав працівника.
Відповідач своїми протиправними діями щодо позивача порушив норми статті 28 Конституції України, оскільки до позивача застосовано економічне та психологічне насильство з метою примушування її до участі у медичному експерименті - вакцинації проти COVID-19.
Крім того, ОСОБА_1 посилається на висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
 
Рух касаційної скарги в суді касаційної інстанції
Верховний Суд ухвалою від 13 лютого 2023 року відкрив провадження у цій справі та витребував її матеріали із Кіровського районного суду м. Дніпропетровська.
Справа № 203/627/22 надійшла до Верховного Суду 06 березня 2023 року.
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 29 травня            2023 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 працює на посаді електромеханіка дільниці ІІІ групи у структурному підрозділі «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» з 01 січня 2014 року, що підтверджується записом № 16 в її трудовій книжці.
30 листопада 2021 року позивач ознайомлена з необхідністю надання безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року копію документів про підтвердження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або копію довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації чи письмове пояснення про відмову від проведення вакцинації та попереджена про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у разі не надання зазначених документів.
З викладеними вимогами позивач категорична не згодна тому в листі-ознайомленні навпроти свого прізвища зробила запис «не згодна» та поставила дату та підпис.
06 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до начальника структурного підрозділу «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» із заявою-запереченням проти необхідності надання документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19 та незаконного попередження про відсторонення від роботи.
Згідно із наказом від 09 грудня 2021 року № 125/ОС електромеханіка дільниці ІІІ групи дорожньої лабораторії автоматики, телемеханіки і зв`язку ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту.
Наказом відповідача від 01 березня 2022 року № 40/ОС ОСОБА_1 , електромеханіка дільниці ІІІ групи дорожньої лабораторії автоматики, телемеханіки і зв`язку, яка була відсторонена від роботи у зв`язку з відмовою вакцинуватись проти COVID-19, допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.
 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. 
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Закон України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частина шоста статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Українська залізниця».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У справі, що переглядається, суди встановили, що позивач є працівником                        АТ «Українська залізниця» та працює на посаді електромеханіка дільниці ІІІ групи у структурному підрозділі «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».
Для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
Відповідач повідомив позивача про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та вказав про необхідність пред`явлення у строк до 08 грудня 2021 року документа, який підтверджує проходження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або копії довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації чи письмове пояснення про відмову від проведення вакцинації. Водночас позивача проінформовано про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у разі не надання зазначених документів.
Згідно з наказом від 09 грудня 2021 року № 125/ОС електромеханіка дільниці ІІІ групи дорожньої лабораторії автоматики, телемеханіки і зв`язку ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту.
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Такий правовий висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження                          № 14-82цс22).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
При вирішенні спору у справі, що є предметом перегляду, колегія суддів враховує, що застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом                 № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Суди попередніх інстанцій не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а також, що, обіймаючи зазначену посаду, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Українська залізниця».
ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, оскільки вона працювала в АТ «Українська залізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним.
Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 .
Задовольняючи позовні вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19 або копії довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації                  30 листопада 2021 року тобто до набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2393. Таким чином, судом встановлено порушення порядку відсторонення позивача від роботи, оскільки таке рішення прийнято на підставі відмови позивача від вакцинації в період до набрання чинності нормативно-правовим актом, що встановлював обов`язковість такої вакцинації для неї. Отже суд першої інстанції враховуючи, що позивач не була належним чином повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19, з огляду на відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, вважав оспорюваний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині, та зазначаючи, що: рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося; роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити; законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2; законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлено як обов`язкове, дійшов висновку, що відповідачем порушено право на працю ОСОБА_1 передбаченого статтею 43 Конституції України.
Водночас суди при вирішенні спору у цій справі не надали оцінки об`єктивній необхідності позивача особисто контактувати з іншими людьми під час виконання нею трудових обов`язків, не вказали чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли в цілому правильного висновку про незаконність відсторонення позивача від роботи, проте залишили указані обставини поза увагою та не врахували, що відповідач не обґрунтував необхідність відсторонення позивача тим, що вона, працюючи на посаді електромеханіка, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу (частина перша статті 1 Закону України «Про оплату праці»).
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
Аналогічні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 01 березня            2023 року у справі № 697/2309/21, від 01 березня 2023 року у справі                             № 130/3526/21, від 12 квітня 2023 року у справі № 173/192/22, від 12 квітня               2023 року у справі № 286/3964/21.
З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій, встановивши, що право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, дійшли обґрунтованого висновку, що це право підлягає захисту шляхом стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи у розмірі 24 390,85 грн.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Відповідно до статті 412 ЦПК Українипідставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, оскаржувані судові рішення слід змінити в частині мотивів задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, виклавши їх в редакції цієї постанови, а в іншій частині - залишити без змін.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення змінити, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська                    від 21 червня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду                      від 10 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.                      
                              
Суддя-доповідачІ. В. Литвиненко    Судді:А. І. Грушицький     А. С. Олійник    Є. В. Петров   В. В. Пророк |