ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2024 року
м. Київ
справа № 175/2963/22
провадження № 51-7756км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 
2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022046440000139, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого - 22 грудня 2021 року вироком Баглійського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 70 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України.
Історія справи і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за: 
- ч. 4 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років;
- ч. 2 ст. 125 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На виконання ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Баглійського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 22 грудня 2021 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, достовірно знаючи, що на всій території України діє воєнний стан, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і в період іспитового строку умисно вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
23 червня 2022 року приблизно о 17:00 він, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного стану, вихопив з руки потерпілого ОСОБА_8 мобільний телефон вартістю 2550 грн. Після цього з викраденим майном утік, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Надалі, цього ж дня приблизно о 17:02 потерпілий, перебуваючи неподалік указаного вище домоволодіння, звернувся до засудженого з вимогою повернути належний йому мобільний телефон. У цей момент засуджений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та не реагуючи на прохання ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, умисно завдав йому в ділянки голови та тулуба не менше чотирьох ударів кулаками.
У результаті цього потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість діб, але не більше як три тижні (21 день).
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 20 вересня 2023 року вирок районного суду залишив без змін.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, прокурор подав касаційну скаргу, у якій просить змінити оскаржувані рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на довід щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність унаслідок визнання судами поза межами висунутого обвинувачення обставиною, що обтяжує покарання засудженому, рецидиву злочинів.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій засудженого, а також виду та розміру призначеного засудженому покарання, просить змінити оскаржувані судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при цьому виключити з мотивувальної частини вироку та ухвали судів попередніх інстанцій посилання на обставину, що обтяжує засудженому покарання, - рецидив злочинів. 
Указує на те, що районний суд усупереч приписам ст. 337 КПК України, призначаючи покарання, безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину. 
На зазначені порушення прокурор указував і в поданій апеляційній скарзі, проте суд, не дотримуючись положень ст. 419 КПК України, не надав оцінки цим доводам, формально підійшов до розгляду скарги та постановив рішення, що не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Учасники судового провадження заперечень на касаційну скаргу 
прокурора не подавали.
У судовому засіданні прокурор та захисник виступили на підтримку касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права
Висновки суду про винність ОСОБА_7 , кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також вид та розмір призначеного засудженому покарання в касаційній скарзі прокурора 
не оспорюються.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як визначено ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
Що стосується доводів прокурора у касаційній скарзі про безпідставність визнання судами обставиною, яка обтяжує покарання, рецидиву злочинів, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Обставини, що обтяжують покарання, - це вичерпно перелічені в законі та встановлені судом різного роду чинники об`єктивного або суб`єктивного характеру, що не є ознаками конкретного складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак підвищують ступінь суспільної небезпечності винної особи і (або) вчиненого нею кримінального правопорушення і у зв`язку з цим є підставою для призначення більш суворого покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається, крім інших, рецидив злочинів.
Статтею 34 КК України встановлено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За пунктом 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
За приписами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Пунктом 6 ч. 2 ст. 291 КПК України регламентовано, що обвинувальний акт має містити, у тому числі, відомості щодо наявності або відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченому.
Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, колегія суддів констатує, що в обвинувальному акті така обтяжуюча покарання обставина як рецидив злочинів під час досудового розслідування встановлена не була та відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України у ньому не зазначена. 
Тому, на переконання колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 1 
ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує засудженому покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
У свою чергу апеляційний суд, перевіряючи доводи скарги прокурора, зокрема про безпідставність визнання районним судом зазначеної вище обставини такою, що обтяжує засудженому покарання, належної уваги не звернув та під час перевірки призначеного засудженому покарання допущені цим судом порушення не усунув. 
Більш того, суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання,  рецидиву злочинів, послалися на п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України  від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким рішення суду про визнання тих чи інших обставин такими, що пом`якшують або обтяжують покарання, «має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку».
Однак колегія суддів акцентує на тому, що положення, викладене в п. 4 у згаданій вище постанові Пленуму, суперечить чинному законодавству та правовій позиції Верховного Суду, відтвореній у постановах Касаційного кримінального суду, яка визначає, що в разі відсутності в обвинувальному акті у відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обставин, які обтяжують покарання, визнання судами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України їх такими, що обтяжують покарання з подальшим їх врахуванням під час його призначення, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
З огляду на те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не виправив указаного порушення, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню,  а постановлені в кримінальному провадженні судові рішення - зміні, з мотивувальних частин яких треба виключити посилання судів на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидиву злочинів.
До того ж колегія суддів не залишила без уваги факт того, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 , який затверджений прокурором Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_9 та надалі направлений на розгляд до суду першої інстанції не містиввідповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України такої обтяжуючої засудженому покарання обставини як рецидив злочинів, що теж призвело до зміни оскаржуваних стороною обвинувачення судових рішень за результатами касаційного перегляду матеріалів цього кримінального провадження, а тому цей прокурор не реалізував відповідні повноваження під час здійснення ним процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 щодо встановлення обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегія суддів встановила неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок районного суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини судових рішень посилання на наявність у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 обставини, що обтяжує йому покарання - рецидив злочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 
16 січня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3