УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №293/2143/23 Головуючий у 1-й інст. Збаражський О. М. 
Категорія ч. 2 ст. 130 КУпАП Доповідач Григорусь Н. Й. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року м.Житомир

Суддя Житомирського апеляційного суду Григорусь Н.Й., за участі: захисника – адвоката Паламарчука О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Житомирі апеляційну скаргу адвоката Паламарчука Олександра Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Черняхівського районного суду Житомирської області від 21 березня 2024 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП,
ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Черняхівського районного суду Житомирської області від 21 березня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки та без оплатного вилучення транспортного засобу.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.
Згідно з постановою судді місцевого суду, ОСОБА_1  20 грудня 2023 року о 08 год. 25 хв. по вул. Коростенська, 85,  в смт. Черняхів, керував автомобілем Фольксваген Пассат, номерний знак  НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п. 2.9 а Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч. 2 ст. 130 КУпАП. 
Не погоджуючись з вказаною постановою судді місцевого суду, захисник особи, що притягується до адміністративної відповідальності адвокат Паламарчук О.В., подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді місцевого суду скасувати та закрити провадження у справі, посилаючись на незаконність постанови. Апеляційна скарга обґрунтована зокрема тим, що протокол про адміністративне правопорушення не є належним доказом по справі, ОСОБА_1 в протоколі ознайомили лише з місцем та часом розгляду справи, не роз`яснивши йому права передбачені ст. 268 КУпАП, відеозапис обставин події не є безперервними, порушено процедуру огляду на стан алкогольного сп`яніння. Крім того, поліцією не вірно кваліфіковано відповідальність ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 130 КУпАП, оскільки постанова Олевського районного суду від 07.12.2023 не набрала законної сили.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги, доходжу наступного висновку.
Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, вчинене повторно, протягом року, тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до пункту 2.9 «а» Правил, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
Згідно зі ст. 245 КУпАП України, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.
Дані вимоги закону при розгляді матеріалів за протоколом про адміністративне правопорушення судом першої інстанції були дотримані в повній мірі і висновок суду про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, за порушення ним п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху (ПДР), відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений наявними в матеріалах справи доказами.
Як вірно встановив суддя місцевого суду, керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння підтверджуються доказами: даними протоколу про адміністративне правопорушення від 20.12.2023, у відповідності до якого ОСОБА_1 20 грудня 2023 року о 08 год. 25 хв. по вул. Коростенська, 85, в смт. Черняхів, керував автомобілем Фольксваген Пассат, номерний знак  НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння (а.с. 3). Огляд на стан сп`яніння проводився на місці зупинки транспортного засобі за допомогою Alkotest-6820 від 20.12.2023 №250, результат якого 0,90 ‰ (а.с. 2) та у лікарні за допомогою алкотестеру «АлкофорSOS» і результат тестування складає 0.752 ‰; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння (а.с. 5); висновком медичного огляду №41 КНП «Черняхівське ТМО» від 20.12.2023, за результатами якого ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння (а.с. 6); копією постанови серія БАД №955908 від 20.12.2023 про накладення на ОСОБА_1 стягнення у виді штрафу за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 126 КУпАП (а.с. 4); відеозаписом з нагрудної камери поліцейського (а.с. 11).
Так, відеозаписом спростовуються доводи захисника, що протокол не є допустимим доказом, оскільки ОСОБА_1 не роз`яснено права за ст. 268 КУпАП.
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Аналогічні вимоги закріплені у розділі ІІ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 № 1395. 
Так, ОСОБА_1 були роз`яснені його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП та Конституції України, що зафіксовано на відеозаписах з нагрудної камери поліцейського. 
Протокол серії ААД № 171833 від 20.12.2023 містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення його зі змістом та правами, передбаченими ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП (а.с. 3).
Крім того, ОСОБА_1 власноруч поставив підпис в розписці про роз`яснення прав та обов`язків, передбачених статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України та статтями 268 КУпАП (а.с. 7).
Відповідно до змісту складеного відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, він був складений у присутності останнього. Як вбачається із відеозаписів обставин події, працівники поліції складали протокол з дотримання вимог глави 19 КУпАП та у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, останнього ознайомлено з його змістом та доданими до нього документами.
Слід зауважити, що ОСОБА_1 ознайомлено зі змістом протоколу про адміністративне правопорушення та іншими документами доданими до протоколу без будь-яких зауважень щодо можливих неправомірних дії працівників поліції, пов`язаних з проведенням процедури огляду на стан сп`яніння, який в протоколі надав пояснення «останнього разу вживав спиртні напої 19.12.2023 ввечері, тому сів за кермо». 
Крім того, протокол про адміністративне правопорушення складено за встановленою формою з урахуванням всіх вимог, передбачених ст. ст. 254, 256 КУпАП, а також Інструкції з  оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1376 та є належним та допустимим доказом.
Щодо доводів захисника відносно того, що процедура освідування проведена з грубим порушенням чинного законодавства, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 6 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року (далі-Інструкція), огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
Аналогічні вимоги закріплено у п. 3 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувають під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 17.12.2008 № 1103 (далі – Порядок № 1103).
Згідно п. 7 Розділу І Інструкції у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
Аналогічні вимоги закріплено у п. 3 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувають під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 17.12.2008 № 1103 (далі – Порядок № 1103).
Згідно п. 6 Порядку № 1103 водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. 
Аналогічні етапи щодо порядку проходження огляду на стан сп`яніння закріплено у ч. 3 ст. 266 КУпАП, у разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Відповідно до п. 5 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року (далі-Інструкція), перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
З відеозаписів нагрудної камери вбачається, що працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп?яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням приладу «Драгер». ОСОБА_1 погодився пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу. Працівники поліції проінформували ОСОБА_1 про проведення огляду за допомогою газоаналізатора «Алкотест Драгер 6820». Останньому надано запакований мундштук, який він власноручно відкрив, зауважень щодо пошкоджень герметичного упакування мундштука від ОСОБА_1 не надходило. Працівниками поліції не було надано ОСОБА_1 сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, оскільки ОСОБА_2 не вимагав їх надати для ознайомлення, а останні надаються лише на вимогу особи.
Таким чином, ОСОБА_1 пройшов огляд на стан сп`яніння на місці зупинки, який виявив у нього алкоголь у кількості 0,90 проміле, але згодом не визнав цей результат і за його погодженням був доставлений в заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння лікарем.
Доводи захисника стосовно невідповідності часу проведення огляду за допомогою приладу «Алкотест Драгер 6820» на роздруківки чеку з результатом огляду з часом складання протоколу про адміністративне правопорушення, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки вказані розбіжності в часі є незначними.
Щодо доводів захисника на неналежність доказу – висновку № 41 медичного огляду від 20.12.2023, у зв`язку із порушенням порядку огляду, спростовується дослідженими доказами.
Так, відповідно до п. 6 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року (далі-Інструкція), огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
Пунктами 6, 16, 19, 20, 22 Інструкції відсутність документів не може бути причиною для відмови у проведенні огляду на стан сп`яніння. У цьому разі в акті медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 3) (далі – акт медичного огляду), зазначаються дані щодо зовнішнього вигляду особи, яку оглядають, а також те, що дані про цю особу записані з її слів. У разі надходження документів дані про оглянуту особу долучаються до акта медичного огляду. 
Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі – висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.
Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров`я. Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я.
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Отже, доказом перебування водія в стані алкогольного сп`яніння є висновок медичного огляду, який наявний в матеріалах справи. При цьому, доводи адвоката Паламарчука О.В. про порушення процедури огляду в закладі охорони сп`яніння спростовуються змістом висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (а.с. 6) та відеозаписом, з якого вбачається, що під час проходження огляду на вимогу ОСОБА_1 замінено мундштук. Таким чином, порушень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015, під час огляду ОСОБА_1 не встановлено.
Під час апеляційного розгляду справи не були спростовані обґрунтовані та об`єктивні висновки суду першої інстанції, якими було надано оцінку відеозапису, як належному та допустимому доказу, який не має ознак переривання чи монтування під час фіксації обставин, які мають значення для справи і який відповідає вимогам ст. 251 КУпАП. Слід також зазначити, що ОСОБА_1 було відсторонено від керування транспортним засобом.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, суддя місцевого суду дав належну оцінку всім доказам у справі, проаналізував їх у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, та дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, але помилково визначив кваліфікацію за ч. 2, не врахувавши доводи захисника ОСОБА_3 .
Так, відповідно до ч. 1 ст. 130 КУПАП передбачена відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
В той час, як ч. 2 ст. 130 КУпАП не передбачає самостійної кваліфікації правопорушення, а визначає лише додаткову, обтяжуючу відповідальність обставину, кваліфікацію правопорушення - повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті.
Згідно ст. 35 КУпАП обставинами, що обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення, визнаються повторне протягом року вчинення однорідного правопорушення, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню.
Пунктом 3 розділу І «Загальні положення» Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395, визначено терміни, що вживаються в цій Інструкції, і мають такі значення: повторність правопорушення - повторне вчинення протягом року адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена відповідними статтями КУпАП та визначається за фактами винесених постанов у справах про адміністративні правопорушення, які набрали законної сили (крім правопорушень, відповідальність за які передбачена частиною третьою статті 130 КУпАП).
Відповідно до ст. 294 КУпАП постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Як встановлено судом, постановою Житомирського апеляційного суду від 06.03.2024 залишена без змін постанова Олевського районного суду Житомирської області від 07.12.2023 (а.с. 12-17, 35-38).
Отже, враховуючи, що на 20 грудня 2023 року - момент складання протоколу про адміністративне правопорушення в діях ОСОБА_1 відсутня кваліфікуюча ознака у вигляді вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, оскільки постанова Олевського районного суду Житомирської області від 07.12.2023 не набрала законної сили, бо подана апеляційна скарга, а тому доводи апеляційної скарги у цій частині є обґрунтованими. 
З урахуванням наведеного, вірно встановивши обставини справи щодо вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбачено ст. 130 КУпАП, судом першої інстанції зроблено передчасний висновок про наявність в діях останнього такого правопорушення за ч. 2 за кваліфікуючої ознаки «повторність», оскільки його дії слід кваліфікувати за частиною першою статті 130 КУпАП.
За таких обставин, постанова судді місцевого суду відносно ОСОБА_1 підлягає зміні із перекваліфікацією його дій з частини другої на частину першу статті 130 КУпАП та накладенням на нього адміністративного стягнення в межах санкції статті 130 ч. 1 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Паламарчука Олександра Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково. 
Постанову судді Черняхівського районного суду Житомирської області від 21 березня 2024 року змінити. 
ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один (один) рік.
В іншій частині постанову судді Черняхівського районного суду Житомирської області від 21 березня 2024 року залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Н.Й. Григорусь