ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1225/24 Справа № 175/4472/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ребров С.О. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

09 травня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг
Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю:
особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
апеляційну скаргу захисника Невольніченка О.О., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , громадянина України, військовослужбовця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.172-11 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 17 000 гривень; судовий збір віднесено за рахунок держави, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Постановою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року встановлено, що 04.03.2024 року ОСОБА_1 не з`явився без поважних причин до місця служби з відрядження, про своє місцезнаходження не повідомляв, на телефонні дзвінки не відповідав. 05.03.2024 року ОСОБА_1 самостійно повернувся до військової частини НОМЕР_2 , проте документів щодо своєї відсутності на службі з поважних причин не надав, безпідставно відсутній на військовій службі в період часу з 04.03.2024 по 05.03.2024, за що передбачено відповідальність за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з постановою суду 1-ї інстанції, захисник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та закрити провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом 1-ї інстанції порушено право на захист ОСОБА_1 , оскільки суд 1-ї інстанції дану справу розглянув за відсутності захисника ОСОБА_2 та його підзахисного ОСОБА_1 , які не надавали будь-яких заяв про розгляд справи за їх відсутності, як про це зазначено в оскарженій постанові суду.
Просить врахувати, що його підзахисний є військовослужбовцем, не має можливості на свій розсуд відлучатися з території частини, а військова частина, маючи надію на те, що звернулася до суду із листом, з проханням звільнити військовослужбовця від адміністративної відповідальності, не надала можливості його підзахисному прибути до суду на слухання справи.
Наполягає, що матеріали справи не містять належних та допустимих і достатні доказів, що підтверджують умисел його підзахисного щодо нез`явлення без поважних причин до місця служби, а навпаки, підтверджують наявність поважної причини затримки, що сталась через поломку транспортного засобу. Про такі обставини було повідомлено офіцера частини, котрий віддав розпорядження про передислокацію, про причини затримки та їх місцезнаходження.

Позиції сторін в суді :

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу його захисника та просив її задовольнити з підстав, наведених в ній.
Захисник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про місце, день та час судового розгляду. надав заяву про розгляд справи за його відсутності. В своїй заяві просить його апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в ній.

Висновки суду:

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
В оскарженій постанові Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року встановлено, що ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи без його участі, вину визнав.
Разом з тим, матеріали цієї адміністративної справи стосовно ОСОБА_1 не містять будь-яких заяв, адресованих суду 1-ї інстанції щодо можливості розгляду справи за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, або його захисника. Натомість, до матеріалів справи долучено клопотання захисника ОСОБА_2 про закриття адміністративного провадження, сформоване в системі «Електронний суд» 07.04.2024 року, адресоване суду 1-ї інстанції, тобто до дня судового розгляду по даній справі. Проте, таке клопотання зареєстроване відповідальною особою 09.04.2024 року та долучено до матеріалів даної справи після постановлення рішення судом по суті, без його врахування.
Апеляційний суд звертає увагу, що участь особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в судовому засіданні є важливою гарантією дотримання прав останньої.
З урахуванням положень абз. 7 пп. 2.2 п. 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення положень статті 24 Конституції України (справа про рівність сторін судового процесу) від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012, що ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати безпосередню участь у судовому процесі, або позбавлений такого права. 
Таким чином, судом 1-ї інстанції було порушено право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на безпосередню участь у судовому процесі, не забезпечено його право скористатися своїми процесуальними та конституційними правами на доступ до правосуддя, реалізувати в суді свої права, передбачені ст. 268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, що передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За таких обставин доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині про скасування постанови судді 1-ї інстанції внаслідок істотного порушення процесуальних норм є слушними та такими, що підлягають задоволенню.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам судочинства, а саме: верховенству права, законності, рівності перед законом і судом, повазі до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведеності перед судом їх переконливості.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з приписами ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
З урахуванням вимог ст. 252 КУпАП докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно ст.ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Зазначені вимоги закону судом 1-ї інстанції у повному обсязі дотримано не було.
З протоколу про військове адміністративне правопорушення серії А4098/2 від 18.03.2024 року в вину ОСОБА_1 ставилось вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, яке полягало в тому, що 04.03.2024 року ОСОБА_1 не з`явився без поважних причин до місця служби з відрядження, про своє місцезнаходження не повідомляв, на телефонні дзвінки не відповідав. 05.03.2024 року ОСОБА_1 самостійно повернувся до військової частини НОМЕР_2 , проте документів щодо своєї відсутності на службі з поважних причин не надав, безпідставно відсутній на військовій службі в період часу з 04.03.2024 по 05.03.2024. Таким чином, солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем та проходячи службу у військовій частині НОМЕР_2 , діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, порушуючи свої статутні обов`язки, самовільно залишив місце служби тривалістю до десяти діб в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
Відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 172-11 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення проявляється в самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб, а також у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, які вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
Відповідно до Закону України №1932-ХІІ від 06.12.1991 року «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово було продовжено, і який діє по теперішній час.
Отже, суд при розгляді зазначеної справи, послався на норму частини 4 статті 172-11 КУпАП в редакції до 13.12.2022 року, але ця редакція істотно відрізняється від діючої редакції вищевикладеної статті, і частина 4 передбачала відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах лише - особливого періоду без виключення військового стану, яке передбачено діючою редакцією даної статі. Оскільки несвоєчасне, як стверджується в протоколі про адміністративне правопорушення та в оскарженій ухвалі, повернення ОСОБА_1 з відрядження, було вчинено саме в період дії воєнного стану в Україні, то, відповідно, його дії не утворюють об`єктивної сторони складу правопорушення, передбаченого ч.4ст.172-11 КУпАП.
Тому, апеляційний суд приходить до висновку, що не доведено наявність складу інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.
Крім того, є слушними доводи сторони захисту про відсутність доказів щодо перебування ОСОБА_1 у відрядженні, як про це зазначено у протоколі про військове адміністративне правопорушення серії А4098/2 від 18.03.2024 року.
Відповідно до п. 3 Інструкції про відрядження військовослужбовців Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 20.02.2017 року №105 (надалі - Інструкція), рішення про направлення військовослужбовців у відрядження оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються: пункт призначення; найменування військової частини (установи, організації), куди відряджається військовослужбовець; строк та терміни відрядження; мета відрядження. На підставі наказу про направлення у відрядження військовослужбовцям оформлюється у встановленому порядку посвідчення про відрядження.
Пунктом 4 Інструкції встановлено, що строк відрядження визначається командиром (начальником, керівником), але не може перевищувати в межах України 30 календарних днів з урахуванням часу перебування в дорозі (крім випадків, коли інші строки відрядження визначаються законодавчими та іншими нормативно-правовими актами).
Відповідно до ч. 3 п. 11 Інструкції причинами затримки військовослужбовця у відрядженні понад строки, зазначені в посвідченні про відрядження, є хвороба, що позбавила його можливості своєчасно повернутися з відрядження, стихійне лихо, інші надзвичайні ситуації. Причини затримки повинні підтверджуватися відповідними документами.
Проте, до матеріалів справи не додано будь якого нормативного документа, який би підтверджував факт направлення ОСОБА_1 у відрядження, строки та умови цього відрядження, а також будь-якого документа, яким би переривалось відрядження та предписувалось ОСОБА_4 до певного строку повернутися до місця розташування його військового підрозділу.
Таким чином, викладене у протоколі про адміністративне правопорушення та в оскарженій постанові судді твердження про те, що ОСОБА_1 невчасно повернувся з відрядження, нічим об`єктивно не підтверджене, є необґрунтованим.
Суд 1-ї інстанції на вказані обставини уваги не звернув та дійшов передчасних висновків про наявність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
Згідно із п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, апеляційний суд вважає, що провадження у справі в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП слід закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Згідно ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
На підставі викладеного, керуючисьст. ст. 38, 247, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Невольніченка О.О., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 рокупро притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП - скасувати та на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                Г.А. Гришин