УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року
м. Київ
справа № 639/4925/23
провадження № 51-2741ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 листопада 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євлах Азербайджанської Республіки, особи без громадянства, до арешту проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 07 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 19 січня 2023 року за відбуттям строку покарання,
за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 листопада 2023 року  ОСОБА_5  засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень йому остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяців.
Початок строку відбування ОСОБА_5 покарання ухвалено обраховувати з дня оголошення вироку - 20 листопада 2023 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 09 серпня 2023 року по 19 листопада 2023 року з розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо стягнення з ОСОБА_5 на користь держави процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так,  ОСОБА_5 14 липня 2023 року о 19 год 24 хв., знаходячись у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Харків, пр-т Ново-Баварський, 81, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Вигідна покупка», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, оминаючи касову зону, таємно заволодів майном, що належить ТОВ «Вигідна покупка», на суму 854 грн 00 коп., заподіявши матеріальні збитки на указану суму. 
Також ОСОБА_5 16 липня 2023 року о 16 год 59 хв., знаходячись у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за вище указаною адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно заволодів майном, що належить ТОВ «Вигідна покупка», на суму 1004 грн 00 коп., проте злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були припинені касиром магазину «Аврора» після виходу за касову зону. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 , порушує питання про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості. Просить змінити вирок та ухвалу і призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. На обґрунтування своїх вимог захисник указує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_5 , не у повній мірі врахував, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи та дані про особу винного.
Мотиви Суду
Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для її задоволення немає.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Санкцією ст. 185 ч. 4 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.
Відповідно до ст. 68 ч. 3 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття»; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Частиною 1 статті 75 КК України передбачено, що суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами,дані про особу, його ставлення до скоєного, його вік, стан здоров`я, багаторазові його судимості,останнього разу 07 лютого 2022 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, КК України до 2 років позбавлення волі, інкриміновані кримінальні правопорушення вчинив за наявності не знятих та непогашених судимостей, є не одруженим, офіційно не працює, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання  ОСОБА_5 , відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Урахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у межах санкцій інкримінованих йому статейі таке своє рішення належним чином мотивував. Підстав для застосування положень статей 69, 75 КК України суд не встановив.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження у межах апеляційних скарг засудженого та його захисника, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які у частині застосування ст. 75 КК України, є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення. Таким чином, зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, цей суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що призначене  ОСОБА_5 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При цьому апеляційний суд зазначив, що підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України за встановлених обставин, у тому числі і тих, на які є посилання у касаційній скарзі, не вбачається. 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
За таких обставин, Суд вважає, що покарання, призначене місцевим судом засудженому і залишене без зміни судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене  ОСОБА_5 покарання явно несправедливим внаслідок суворості  та можливості застосування вимог ст. 75 КК України, за доводами касаційної скарги захисника та матеріалами провадження, не вбачається, у зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 листопада 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 	ОСОБА_6 	ОСОБА_3