ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" квітня 2024 р.           Справа№ 927/181/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Коротун О.М. 
          Майданевича А.Г. 

за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін:
від прокуратури: Греськів І.І.(в залі суду);
від позивача: не з`явився;
від відповідачів: 1. не з`явився;
2. не з`явився;
розглянувши апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 
про відмову у забезпеченні позову
у справі № 927/181/24 (суддя Моцьор В.В.)
за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури
в інтересах держави в особі
позивача Північного офісу Державної аудиторської служби України
до 1) Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИНІРИНГ»
про визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду 

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 у справі №    927/181/24     відмовлено заступнику керівника Чернігівської окружної прокуратури у задоволенні заяви про забезпечення позову від 19.02.2024 №55-77-1570вих-24 у справі №927/181/24.
Ухвала мотивована тим, що заступником керівника Чернігівської окружної прокуратури в обґрунтування поданої заяви не доведено суду, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити виконання чи призвести до невиконання рішення суду, оскільки припущення, викладені у заяві, не містять переконливої та підтвердженї доказами наявності підстав для забезпечення позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із постановленою ухвалою, заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду та задовольнити; ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 у справі № 927/181/24 скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення заяви прокурора про забезпечення позову в повному обсязі.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник вказує, що підстави і предмет позову, з яким звернулась Чернігівська прокуратура та надання достатніх для цієї стадії судового розгляду доказів, які свідчать про існування реального ризику виконання незаконного договору підряду, чим порушуються майнові права та інтереси  територіальної громади м. Чернігова, що може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання рішення суду у разі задоволення позову. У разі виконання робіт по договору підряду, зокрема його реалізації та проплати за роботи, то у випадку задоволення позову вказані обставини нівелюють мету звернення прокурора з позовом, тож реальне виконання судового рішення, у випадку задоволення позову буде неможливо. 
Скаржник вказує на те, що тільки вжиття заходів до забезпечення позову є реальною гарантією ефективного захисту порушених інтересів держави та вважає, що найбільш доцільним заходом забезпечення позову вбачається забороною відповідачу вчиняти певні дії щодо виконання робіт за договором підряду.
На думку скаржника, невжиття заходів щодо забезпечення позову може призвести до того, що відновлення прав позивача буде потребувати значних зусиль та витрат, а також може ускладнити чи зробити неможливим в подальшому виконання рішення господарського суду.

Узагальнені доводи відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» на апеляційну скаргу

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» зазначене, що доводи апеляційної скарги  є необґрунтованим та безпідставним, оскільки на сьогоднішній день, так звані «порушення» законодавства про закупівлі є не доведеними, оскільки оскаржуються у встановленому порядку в Чернігівському окружному адміністративному суді за відповідним позовом спрямованим першим відповідачем до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі у справі № 620/1228/24. На момент подання цього відзиву відповідне рішення у вказаній справі не проголошено.
Також застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона вчиняти будь- які дії, пов`язані з виконанням договору підряду від 22.12.2023 № 354-2023-В/вс», призведе до блокування господарської діяльності відповідачів, і, за умови недоведеності наявності порушення у зв`язку з укладенням спірного правочину, свідчить про його (заходу забезпечення позову) неспівмірність та порушення збалансованості інтересів сторін справи.

Узагальнені доводи відзиву Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради на апеляційну скаргу

Представник Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради вказує, що прокурором не зазначено, що вказаний висновок позивача відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» оскаржується в судовому порядку в Чернігівському окружному адміністративному суді і станом на день подання відзиву у справі № 620/1228/24 яке б набрало законної сили відсутнє. 
Відповідач зазначає, що достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтвердження доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. В свою чергу прокурором не надано жодних підтверджень, що подальше виконання першим та другим відповідачами укладеного договору значно ускладнить виконання рішення.
На думку першого відповідача при обрані виду забезпечення позову прокурором не проаналізовано зв`язок з вжиттям таких заходів з впливом на права та охоронювані законом інтереси осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 927/181/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Коротун О.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024     у справі № 927/181/24. Призначено справу № 927/181/24 до розгляду у судовому засіданні 02.04.2024.
Враховуючи воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 927/181/24 розглядалась протягом розумного строку.

Явка представників сторін та позиції учасників справи

19.03.2024 від представника Північного офісу Державної аудиторської служби України надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.
26.03.2024 від представника Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради про проведення судового засідання без його участі.
01.04.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» надійшла заява про розгляд справи без їх участі.
Прокурор у судовому засіданні 02.04.2024 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 у справі № 927/181/24 та ухвалити нове судове рішення, яким заяву прокурора про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити повністю.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Заступником керівника Чернігівської окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України до Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» про визнання недійсним договору підряду №354-2023-В/вс від 22.12.2023, укладеного між Управлінням капітального будівництва Чернігівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИНІРИНГ».
В обґрунтування заяви про забезпечення позову заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури зазначає, що Управлінням капітального будівництва Чернігівської міської ради 01.12.2023 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі робіт - «Капітальний ремонт з усунення аварій в бюджетному закладі, пошкодженому внаслідок російської військової агресії будівлі Чернігівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 19 Чернігівської міської ради Чернігівської області, розташованої за адресою: м. Чернігів, вул. Мстиславська, 76» (Коригування 3), 3-тя черга, з очікуваною вартістю 78 188 149,56 грн.
У закупівлі взяв участь один учасник - ТОВ "УТБ-ІНЖИНІРИНГ" з остаточною ціновою пропозицією - 77 157 737,80 грн якого, згідно з протоколом розкриття Уповноваженою особою Замовника тендерних пропозицій від 09.12.2023, визнано переможцем закупівлі та укладено з ним 22.12.2023 Договір підряду № 354-2023-В/вс.
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області на підставі наказу від 18.12.2023 № 64-3 розпочато моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що полягають у складенні тендерної документації не у відповідності до вимог Закону, не відхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону, порушення вимог абз. 2 п. 37 Особливостей, визначенні переможцем закупівлі ТОВ «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» та укладенні Договору підряду № 354-2023-В/вс від 22.12.2023.
Держаудитслужбою зобов`язано відповідачів вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Проте, вимоги контролюючого органу Управлінням капітального будівництва Чернігівської міської ради не виконано та 19.01.2024 поінформовано про незгоду з викладеною у висновку інформацією і резолютивною частиною висновку, у зв`язку з чим пред`явлено до суду позов про визнання протиправним та скасування висновку.
На електронному майданчику закупівлі інформація про усунення порушень та розірвання договору наразі також відсутня.
Разом з цим, з інформації, оприлюдненої на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, встановлено, що рішенням від 21.12.2023 за № 363-р, за результатами розгляду справи №145-26.13/32-23 дії ТОВ «УТБ-ІНЖИНІРІНГ» визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та є порушенням п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при забезпеченні участі у закупівлях.
Наведене, на думку прокурора, свідчить про невідповідність вимогам законодавства про публічні закупівлі укладеного між відповідачами договору від 22.12.2023 № 354-2023-В/вс.
Укладення оскаржуваного договору та, як наслідок, пред`явлення прокурором у подальшому позову, стало можливим унаслідок протиправної поведінки ТОВ «УТБ-ІНЖИШРЙНГ» та Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради та укладення Договору поза вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».
Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури, ураховуючи підстави і предмет позову, які свідчать про існування реального ризику виконання незаконного договору підряду, чим порушуються майнові права та інтереси територіальної громади міста Чернігова, що може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання рішення суду у разі задоволення позову, просить задовольнити заяву про забезпечення позову.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.02.2024 у справі № 927/181/24 відмовлено заступнику керівника Чернігівської окружної прокуратури у задоволенні заяви про забезпечення позову від 19.02.2024 №55-77-1570вих-24 у справі №927/181/24.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі     статтею 136 Господарського процесуального кодексу України     господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених     статтею 137 цього Кодексу     заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.
Отже, з урахуванням загальних вимог, передбачених     статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Згідно з частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України     позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, а також можливість реального виконання рішення суду у випадку задоволення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або з наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд з урахуванням доказів, наданих заявником на підтвердження своїх вимог, має пересвідчитися, зокрема, в тому, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду при задоволенні позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, обов`язок по доведенню та обґрунтуванню наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідвертості додаткових зусиль і витрат у майбутньому, покладається саме на заявника.
Оскільки прокурор в інтересах держави в особі позивача звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Наведену правову позицію викладено, зокрема, у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.
Звертаючись із заявою про забезпечення позову, прокурор просить суд заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИШРИНГ» та Управлінню капітального будівництва Чернігівської міської ради вчиняти дії, направлені на виконання договору підряду №354-2023-В/вс від 22.12.2023.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову.
Крім того, заборона  Товариству з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИШРИНГ» та Управлінню капітального будівництва Чернігівської міської ради вчиняти дії, направлені на виконання договору підряду №354-2023-В/вс від 22.12.2023 поставить під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та буде спонукати сторони до невиконання умов укладеного ними договору, який на час розгляду судом заяви про забезпечення позову недійсним не визнаний.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.12.2022 у справі № 916/1324/22, обставини якої, виходячи з суб`єктного складу сторін, предмету і підстав позову і заяви про забезпечення позову, а також матеріально-правового регулювання правовідносин, є подібними з правовідносинами даної справи.
Також суд враховує, що прокурором не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивача. 
Отже, за висновками суду, прокуратурою не наведено належного доказового обґрунтування поданої заяви, що вказує на відсутність дійсних та достатніх підстав для забезпечення позову.
З урахуванням наведеного та встановлених у даній справі обставин, судова колегія, вважає, що місцевим господарським судом правомірно відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову, оскільки прокуратурою належними і допустимими доказами в розумінні приписів ст.ст. 76, 77 ГПК України не було доведено обставин, з якими закон пов`язує застосування заходів забезпечення. Аргументи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків Господарського суду Чернігівської області.
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо прийняття місцевим господарським судом оскаржуваної ухвали при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи з порушенням норм процесуального права, а також щодо невідповідності висновків суду обставинам справи,     не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що відповідно до         пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній         скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду прийнята у відповідності з вимогами процесуального права, підстав її скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 у справі № 927/181/24 задоволенню не підлягає. Ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 у справі №     927/181/24 слід залишити без змін.
Керуючись ст. 8, 11, 74, 140, 269, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 у справі № 927/181/24 - залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 21.02.2024 у справі № 927/181/24 - залишити без змін.
3. Матеріали оскарження справи № 927/181/24 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Текст постанови складено та підписано 01.05.2024. 

Головуючий суддя                                                            О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                О.М. Коротун

                                                                                А.Г. Майданевич