ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 274/6225/22
провадження № 51-6623км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року постановлені стосовно
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Республіка Грузія, громадянина України, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 24 липня 2019 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до 3 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 187 КК . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 187 КК, та призначено йому покарання за частиною 4 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років, за частиною 4 статті 187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.
Вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів.
Згідно вироку 21 вересня 2022 року приблизно о 09 год у ОСОБА_6 в умовах воєнного стану виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в житло за адресою: АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 21 вересня 2022 року приблизно о 09 год, перебуваючи біля вказаної вище квартири, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених засобів для відмикання дверей, проник до вказаної квартири, звідки таємно, повторно викрав належне ОСОБА_8 майно, а саме: кейс-шкатулку вартістю 119,70 грн, планшет марки «Lenovo» модель «ТАВ 3 7» вартістю 895 грн, колонку (акустичну) марки «Nomi» модель «ВТ 526 Рlay 2» вартістю 475 грн, мобільний телефон марки «Хіаоmі» модель «МІ А2 Lite 4/64 GB» вартістю 2883,33 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 4373,03 грн.
У подальшому ОСОБА_6 місце вчинення злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 22 вересня 2022 року приблизно о 11 год у ОСОБА_6 в умовах воєнного стану виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 22 вересня 2022 року приблизно об 11 год, перебуваючи біля вказаної вище квартири, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених засобів для відмикання дверей, проник до вказаної квартири, звідки таємно, повторно викрав гроші в сумі 500 грн однією купюрою № ЕА3586710, які належали потерпілій ОСОБА_9 .
В подальшому, приблизно об 11 год 30 хв того ж дня до вказаної квартири повернулась потерпіла ОСОБА_9 , у зв`язку з чим ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті та намагаючись утримати при собі викрадене майно, вибіг з квартири, однак потерпіла ОСОБА_9 наздогнала та зупинила ОСОБА_6 , у якого в цей час з метою утримання викрадених грошових коштів, виник злочинний умисел на вчинення нападу з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 дістав зі своєї сумки заздалегідь приготовлений ніж та з метою утримання грошових коштів почав погрожувати ним застосувати насильство відносно потерпілої ОСОБА_9 , яке є небезпечним для життя та здоров`я. Однак, потерпіла ОСОБА_9 під загрозою застосування відносно неї вказаного насильства вибила з правої руки ОСОБА_6 ніж та таким чином припинила його злочинні дії.
Кримінальна відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винуватим, передбачена частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 187 КК.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзізасуджений просить скасувати вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, не погоджується з кваліфікацією своїх дій за частиною 4 статті 187 КК.
Указує на те, що під час досудового розслідування йому не було надано захисника, про що він наголошував під час судового розгляду, проте зазначене залишилось поза увагою суду.
Зазначає про те, що під час проведення слідчого експерименту з його участю не здійснювався відеозапис.
Орган досудового розслідування не провів між свідком та потерпілою очної ставки, суд першої інстанції залишив поза увагою розбіжності в їх показаннях, а апеляційний суд відхилив його клопотання про виклик потерпілої та свідка.
Указує на те, що поза увагою залишився той факт, що він не міг завдати будь-якої шкоди потерпілій через стан здоров`я, що підтверджується приїздом швидкої допомоги на місце злочину у час поки потерпіла та свідок утримували його. Проте, зазначена інформація не була витребувана ані слідчим, ані судом.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року в частині зміни  правової кваліфікації діяння з частини 4 статті 187 КК на частину 4 статті 185 КК та призначити покарання, наближене до мінімальної межі, визначеної санкцією частини 4 статті 185 КК.
Зазначає, що дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковані по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 як розбій, за частиною 4 статті 187 КК, тоді як повинні були бути кваліфіковані за частиною 4 статті 185 КК. Суд першої інстанції не врахував пояснення засудженого щодо заперечення факту нападу на потерпілу з ножем та не врахував показань свідка, що призвело до неправильної кваліфікації його дій. 
Вважає, що винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому правопорушенні за частиною 4 статті 187 КК не доведена поза розумним сумнівом.
Крім того, указує на те, що покарання призначене за частиною 4 статті 187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна є явно несправедливим через суворість, адже не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, який є особою немолодого віку.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційні скарги з підстав, зазначених у них.
Прокурор у судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційних скарг. 
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_8 , та кваліфікація за частиною 4 статті 185 КК стороною захисту не оспорюється, а тому колегією суддів не перевіряється.
Натомість, як засуджений так і його захисник у касаційних скаргах не погоджуються з кваліфікацією дій ОСОБА_6 по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 як розбій, за частиною 4 статті 187 КК, вважаючи, що такі дії повинні бути кваліфіковані за частиною 4 статті 185 КК.
Проте, колегія суддів вважає доводи касаційних скарг такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.
Розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне заволодіння чужим майном шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою утримання майна, належить кваліфікувати як розбій в разі застосування відповідного насильства чи висловлювання погрози його застосування.
Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції, з яким погодилась і колегія суддів апеляційної інстанції, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК за епізодом нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.
Так, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що дії ОСОБА_6 дійсно були розпочаті як таємне викрадення майна, поряд з цим, в ході вчинення злочину його дії були викриті потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 , які в подальшому затримали обвинуваченого при спробі втекти та вимагали повернути викрадені речі. ОСОБА_6 , в свою чергу, не повертаючи викрадених у потерпілої грошей, утримуючи їх при собі, почав погрожувати потерпілій застосуванням насильства, при цьому будь-якої реальної можливості розпоряджатися викраденим, обвинувачений не мав. Зважаючи на викладене, висловлювання погрози застосування насильства в бік потерпілої ОСОБА_9 , мало на меті не лише втекти та уникнути затримання, але й залишити викрадене при собі. Саме такі дії і є розбійним нападом.
Зазначене узгоджується зі сталою практикою Верховного Суду, зокрема, постановою Верховного Суду від 10 грудня 2020 року у справі № 398/3319/17 (провадження № 51-130 км 20).
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що під час слідчого експерименту не проводився відеозапис цієї слідчої дії, колегія  суддів зазначає таке. 
Відповідно до частини 1 статті 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу (частина 2 статті 240 КПК).
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту (частина 6 статті 240 КПК).
Крім того, відповідно до частини 1 статті 107 КПК рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.
Проте, матеріали кримінального провадження не містять клопотання про застосування технічних засобів фіксування під час слідчого експерименту від 04  жовтня 2022 року за участю ОСОБА_6 , а протокол цієї слідчої (розшукової) дії з фототаблицею до нього (т. 1, а. п. 203 - 210) підписаний останнім та його захисником без зауважень.
Колегія суддів уважає безпідставними доводи засудженого про те, що під час досудового розслідування йому не було надано захисника, адже відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 був забезпечений захисником починаючи з моменту його затримання на підставі статті 208 КПК (т. 1, а. п. 132 - 139). 
У касаційній скарзі засуджений зазначає, що поза увагою судів залишився той факт, що він не міг завдати будь-якої шкоди потерпілій через стан здоров`я, що підтверджується приїздом швидкої допомоги на місце злочину у час поки потерпіла та свідок утримували його та зазначена інформація не була витребувана ані слідчим, ані судом.
Однак, з такими доводами колегія суддів погодитися не може, адже, матеріали кримінального провадження містять заяву ОСОБА_6 від 23 вересня 2022 року на ім`я слідчого про те, що він відмовляється від проходження судово-медичного огляду (т. 1 , а. п. 42) та не містять будь якої інформації стосовно приїзду швидкої допомоги на місце вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Проте, сторона захисту не скористалась своїм правом за наявності інформації на підтвердження своїх доводів надати відповідні документи до суду.
Необґрунтованими є доводи засудженого про те, що орган досудового розслідування не провів між свідком та потерпілою очної ставки, суд першої інстанції залишив поза увагою розбіжності в їх показаннях, а апеляційний суд відхилив його клопотання про виклик потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 .
Згідно з частиною 9 статті 223 КПК слідчий, прокурор має право провести одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з`ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях. 
Відповідно до статті 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. 
На виконання вищезазначеного припису кримінального процесуального закону судом першої інстанції були допитані як потерпіла так і свідок. Під час їх допиту судом була присутня сторона захисту, яка не була позбавлена можливості ставити їм запитання.
Під час апеляційного перегляду у засіданні, яке відбулось 09 серпня 2023 року ОСОБА_6 дійсно заявляв про неможливість проведення засідання без потерпілої та свідка, проте 02 жовтня 2023 року ОСОБА_6 погодився на проведення апеляційного розгляду без їхньої участі. 
Стосовно доводів захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого колегія суддів зазначає таке.
Згідно зі статтею 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, врахував характер і ступінь небезпечності вчинених ним злочинів, сукупність всіх обставин їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, які пом'якшують та обтяжують його покарання.
Зокрема, місцевий суд врахував, що відповідно до статті 12 КК злочин, передбачений частиною 4 статті 185 КК, відноситься до тяжких, злочин, передбачений частиною 4 статті 187 КК, - до особливо тяжких.
Судом враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, переважно за вчинення злочинів проти власності, що поєднані з проникненням у житло, провів у місцях позбавлення волі майже 40 років, характеризується за місцем тимчасового проживання посередньо, неодружений, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має проблеми зі здоров`ям, взятий на облік як бездомний.
Обставинами, які пом'якшують покарання, суд визнав з`явлення із зізнанням та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення по епізоду за частиною 4 статті 185 КК.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.
З урахуванням наведеного, зокрема характеру суспільно небезпечних діянь, вчинених обвинуваченим, приймаючи до уваги його особу та санкції статей, за яким суд визнав його винуватим, позицію потерпілих у судовому засіданні, які наполягали на суворому покарні, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі і до реального покарання, та, не зважаючи на це, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Місцевий суд вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого потребує контролю з боку держави, а тому призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, за якими він обвинувачувався та додатковим покаранням у виді конфіскації майна. Остаточне покарання суд першої інстанції призначив за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. 
Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_6 покаранням та не убачає підстав вважати його явно несправедливим. Покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить статті 65 КК.
Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень процесуального законодавства не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційні скарги засудженого та його захисника необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3