ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2024 року          м.Дніпро         Справа №  904/4615/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя  Чус О.В. (доповідач),  
судді  Кощеєв І.М.,   Дармін М.О.
секретар судового засідання Солодова І.М.
За участю:
Позивач: Павліченко С.В. (в залі суду)
Представник позивача: Кисилевич С.Ф. (в залі суду)- адвокат
Представник відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу  Фізичної особи-підприємця Павліченка Сергія Васильовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 (повний текст рішення складено 29.11.2023, суддя Мілєва І.В.) у справі № 904/4615/23
за позовом  Фізичної особи-підприємця Павліченка Сергія Васильовича, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг
до     Криворізької міської ради, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг
про    визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
          В серпні 2023 Фізична особа-підприємець Павліченко Сергій Васильович звернувся до господарського суду з позовною заявою до Криворізької міської ради, в якій просить суд:
- визнати недійсним рішення Криворізької міської ради від 24.03.2023 № 1837 “Про відмову фізичній особі-підприємцю Павліченку С.В. в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)”;
- зобов`язати Криворізьку міську раду ухвалити рішення, яким з ФОП Павліченко Сергієм Васильовичем поновити договір особистого сервітуту за № 12022043 від 09.08.2022.
          Рішенням     Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023, у даній     справі, в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Рішення мотивовано тим, що оскільки позивач звернувся до відповідача зі зверненням щодо продовження дії договору сервітуту із порушенням встановленого п. 3.1. договору та ст. 33 Закону України "Про оренду землі" терміну та відповідно до п. 3.2. договору втратив переважне право щодо поновлення договору, а також враховуючи, що позивач не виконав вимоги п. 8.4.5. договору, відповідач правомірно відмовив фізичній особі-підприємцю Павліченку С.В. в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту). 
          Таким чином, позовні вимоги про визнання недійсним рішення Криворізької міської ради від 24.03.2023 № 1837 “Про відмову фізичній особі-підприємцю Павліченку С.В. в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)” є необґрунтованими.
Будь-яких доказів на підтвердження наявності підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення зобов`язань за договором матеріли справи не містять і відповідачем суду не надані.
          Також, суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Криворізької міської ради ухвалити рішення, яким з ФОП Павліченко Сергієм Васильовичем поновити договір особистого сервітуту за № 12022043 від 09.08.2022, оскільки її задоволення виходить за межі повноважень, якими законодавець наділив суд.
          Не погодившись з зазначеним судовим рішенням, Фізична особа-підприємць Павліченко Сергій Васильович,     звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 та прийняти нове, яким визнати недійсним рішення     Криворізької міської ради від 24.03.2023 року № 1837 «Про відмову фізичній особі – підприємцю Павліченко С.В. в поновлені обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту); зобов`язати Криворізьку міську раду ухвалити рішення, яким з ФОП Павліченко С.В. поновити договір особистого сервітуту за № 12022043 від 09.08.2022.           Одночасно, скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, оскільки ФОП Павліченко С.В. отримано рішення 08.12.2023. До того ж скаржник наголошує, що є інвалідом 3 групи і відноситься до ІІ категорії постраждалих від аварії на Чонобильській АЕС.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не дав правової оцінки факту хвороби скаржника. Так, згідно лікарняних скаржник хворів з 03 грудня 2022 року по 26 січня 2023 року - 57 календарних днів, що свідчить про поважність причин пропуску терміну звернення за переважним правом на поновлення договору сервітуту. Крім того, скаржник є інвалідом 3-ї групи та  відноситься до II категорії постраждалих від аварії на Чорнобильській АЕС. Тому висновок суду про те, що скаржник втратив переважне право щодо поновлення договору сервітуту суперечить фактичним обставинам справи.
          Висновок суду, що подане скаржником звернення 30.01.2023 року на поновлення договору сервітуту надійшло після закінчення терміну дії договору - 09.02.2023 суперечить фактичним обставинам справи. Скаржник наполягає, що  подано звернення 30.01.2023 року під час дії договору сервітуту до 09.02.2023 року. Крім того, зазначений факт підтверджує Відповідач.
          Також є необгрунтованим висновок суду про те, що докази звернення позивача до Розпорядника щодо поновлення дії договору сервітуту в матеріалах справи відсутні. Факт звернення скаржника до Відповідача (Розпорядника) 30.01.2023 року під час дії договору сервітуту до 09.02.2023 року безпосередньо підтверджує Відповідач у своєму відзиві на позов, а також про це зазначає суд у мотивувальній частині рішення суду. І тому згідно ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню..., та відповідно свідчать про необгрунтований висновок суду.
          Апелянт наголошує, що  за посиланням https://Kr.gov.ua/ua/st/pg/11112694415578 s/ взагалі відсутні архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста.
          В п. 8.4.5. договору сервітуту взагалі нічого не було зазначено про необхідність позивача в ознайомленні із архітипами тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста шляхом самостійного пошуку рішення виконкому Криворізької міської ради № 243 від 15.04.2020 та № 415 від 19.08.2020 або звернення до відповідача за відповідними роз`ясненнями. Крім того, ні в законах та в інших правових актах не зазначено, де саме позивачу ознайомитись із архітипами тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста.
          Викладене свідчить про необгрунтований та незаконний висновок суду, щодо наявності вини Позивача у невиконанні підпункту 3.1.4. рішення міської ради від 23.03.2022 № 1255 «Про поновлення обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту) та пункту 8.4.5 договору особистого сервітуту.
          Скаржник просить судову колегію прийняти до уваги, що на сайті Торгово-промислової палати України розміщено загальний офіційний лист від 28.02.2022 року за №2024/02.0-7.1, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) -  військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану. Проте, суд необгрунтовано зробив висновок щодо відсутності форс-мажорних обставин щодо виконання п.8.4.5 договору сервітуту.
          Суд не прийняв до уваги положення п.10 ч,2 ст.16 ЦК України, де зазначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Також і ч.2 ст.5 ГПК України зазначено, що якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
          Згідно до протоколу автоматичногорозподілу судової справи між суддямивід 23.01.2024 у даній     справі визначена колегія суддів у складі:     головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М., Дармін М.О.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду     від 26.01.2024 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи  № 904/4615/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 904/4615/23.
           31.01.2024 матеріали справи надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.02.2024 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Павліченка Сергія Васильовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023     у справі № 904/4615/23 - залишено без руху. Рекомендовано скаржнику усунути недоліки апеляційної скарги, а саме: подати до апеляційного суду докази надсилання копії скарги іншій стороні у справі – Криворізькій міській раді, надавши строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків.
           01.03.2024 від скаржника до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява якою долучено до матеріалів апеляційної скарги докази надсилання копії скарги – Криворізькій міській раді.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.03.2024 поновлено строк   на апеляційне оскарження Фізичній особі-підприємцю Павліченко Сергію Васильовичу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у справі № 904/4615/23. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Павліченка Сергія Васильовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у справі № 904/4615/23. Розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Павліченка Сергія Васильовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у справі № 904/4615/23 призначено в судовому засіданні на   17.04.2024 року   об   10:20   год.
            Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем не надано.  Згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
           17.04.2024 відповідач/Криворізька міська рада наданим процесуальним правом не скористався та не забезпечив явку в судове засідання повноважних представників. Ухвалу суду від 06.03.2024 про відкриття апеляційного провадження доставлено до електронного кабінету відповідача у підсистемі ЄСІТС     Електронний суд     06.03.2024   о 14:29 згідно до довідки ЦАГС.
Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача.
17.04.2024 в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши  присутніх представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, 09.08.2022 між Фізичною особою-підприємцем Павліченком Сергієм Васильовичем (сервітуарій) та Криворізькою міською радою (розпорядник) було укладено договір особистого сервітуту №12022043 (далі - договір).
Розпорядник на підставі рішення міської ради від 23.02.2022 № 1255 “Про поновлення обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)” встановлює межі зони дії особистого сервітуту щодо частини земельної ділянки житлової та громадської забудови —за цільовим призначенням —для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (код 03.07), а сервітуарій розміщує в цих межах тимчасової споруди торгівельний павільйон (п. 1.1. договору).
Частина земельної ділянки, щодо якої встановлюється особистий сервітут, розташована на вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу (п. 1.2. договору).
Загальна площа земельної ділянки, щодо якої встановлюється особистий сервітут, складає 0,0024га (п. 2.1. договору).
На частині земельної ділянки, щодо якої встановлюється особистий сервітут, розмішені об`єкти: -, а також інші об`єкти інфраструктури: охоронні зони інженерних мереж-КП “Кривбасводоканал” ти ПАТ “ДТЕК “Дніпрообленерго” 0,0024га (п. 2.2. договору).
Кадастровий номер частини земельної ділянки, щодо якої встановлюється особистий сервітут: 1211000000:03:633:0147. Нормативна грошова оцінка земельної ділянки на дату укладання договору відповідно до витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку від 20.07.2022 № 97-4-0.110.4-9730/301-22 становить 116 659,92 грн (п. 2.3. договору).
Договір укладено строком на 6 місяців. Дата закінчення договору обчислюється від дати його укладення. Договір поновлюється на умовах, передбачених ст. 33 Закону України “Про оренду землі”. Після закінчення строку договору сервітуарій, який належно виконував обов`язки, відповідно до умов договору, має за інших рівних умов переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі сервітуарій повинен не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії договору повідомити письмово розпорядника про наміри продовжити його дію. Поновлення договору здійснюється на підставі ухваленого розпорядником відповідного рішення (п. 3.1. договору).
Порушення сервітуарієм термінів звернення веде до втрати переважного права щодо поновлення договору (п. 3.2. договору).
Користування частиною земельної ділянки, щодо якої встановлюється особистий сервітут, є платним (п. 4.1. договору).
Частина земельної ділянки житлової та громадської забудови, щодо якої встановлено особистий сервітут, передається в строкове платне користування для приміщення тимчасової споруди торговельного павільйону (п. 5.1. договору).
Cepвітуарій зобов`язаний протягом строку дії договірних відносин привести тимчасові споруди, навіси, зупинки, елементи благоустрою, інформаційно-візуальні елементи у відповідність до затверджених рішеннями виконкому міської ради від 15.04.2020 № 243, 19.08.2020 №415 комплексних схем розміщення тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на територіях адміністративних районів міста Кривого Рогу. Встановлені архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста розміщено для ознайомлення на офіційному веб-сайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету за посиланням: https://kr.gov.ua/ua/st/pg/11112694415578 s/ (п. 8.4.5. договору).
Зміна умов договору здійснюється в письмовій формі за взаємною згодою сторін (окрім умов, указаних в розділі “Розрахунки за договором”). У разі недосягнення згоди щодо зміни умов договору, спір розв`язується в судовому порядку (п. 11.1. договору).
Відповідно до п. 11.2. договору дія договору припиняється в разі:
- закінчення строку, на який його було укладено (п. 11.2.1. договору);
- отримання сервітуарієм заперечення розпорядника щодо його поновлення на новий термін (п. 11.2.2. договору);
- викупу земельної ділянки для суспільних потреб або примусового її відчуження з мотивів суспільної необхідності в порядку, встановленому законом (п. 11.2.3. договору);
- смерті фізичної особи сервітуарія, засудження його до позбавлення волі, обмеження його дієздатності за рішенням суду. Договір припиняється також у інших випадках, передбачених законодавством України (п. 11.2.4. договору).
Розірвання договору в односторонньому порядку не допускається (п. 11.4. договору).
Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та державної реєстрації права сервітуту, яке поширюється на зазначену земельну ділянку (розділ 14 договору).
Позивач вказав, що 30.01.2023 звернувся до розпорядника щодо поновлення дії договору сервітуту.
03.02.2023 представниками відділу з питань державного контролю за використанням та охороною земель управління земельних відносин департаменту регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради на підставі звернення від 30.01.2023 № 31864-2023 щодо поновлення обмеженого платного або безоплатного користування земельною ділянкою (сервітуту) проведено обстеження земельної ділянки, за результатами якого було складено акт обстеження земельної ділянки (а.с. 12). Відповідно до вказано акту обстеженням встановлено: земельна ділянка використовується під розміщення тимчасової споруди торгівельного павільйону; земельна ділянка не огороджена, візуально порушення межі не виявлено; санітарний стан задовільний; заборгованість перед бюджетом по орендній платі за земельну ділянку відсутня. Додаткові відомості: надані рекомендації підпункту 3.1.4. рішення міської ради від 23.03.2022 № 1255 “Про поновлення обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)” та пункту 8.4.5 договору особистого сервітуту на момент обстеження не виконані.
Надалі Криворізька міська рада прийняла 24.03.2023 рішення № 1837 “Про відмову фізичній особі-підприємцю Павліченку С.В. в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)” (а.с. 10-11). Відповідно до вказаного рішення Криворізька міська рада вирішила відмовити фізичній особі-підприємцю Павліченку Сергію Васильовичу в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту). Фізичній особі-підприємцю Павліченку Сергію Васильовичу: припинити використання обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту); привести земельну ділянку в стан, не гірший за той, у якому вона була одержана в користування (сервітут), придатний для подальшого використання, та в місячний термін після закінчення терміну дії договору особистого сервітуту повернути міській раді за актом приймання-передачі (повернення).
У додатку до рішення Криворізької міської ради від 24.03.2023 № 1837 (а.с. 11) в якості підстави відмови в наданні згоди на подальше користування частинами земельної ділянок зазначено наступне:
1) не виконані вимоги підпункту 3.1.4 рішення міської ради від 23.02.2022 № 1255 “Про поновлення обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)” та пункту 8.4.5 договору особистого сервітуту: протягом строку дії договірних відносин тимчасова споруда не була приведена до встановленого архітектурного типу (рішення виконкому міської ради від 15.04.2021 №243 “Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на територіях адміністративних районів м. Кривого Рогу”);
2) втрачено переважне право на поновлення договору сервітуту на новий строк у зв`язку з порушенням терміну звернення (вимоги ст. 33 Закону України “Про оренду землі” та пунктів 3.1. 3.2 договору особистого сервітуту). Звернення надійшло 30.01.2023 після закінчення терміну дії договору - 09.02.2023.
Відповідно до п. 8.4.5. договору сepвітуарій зобов`язаний протягом строку дії договірних відносин привести тимчасові споруди, навіси, зупинки, елементи благоустрою, інформаційно-візуальні елементи у відповідність до затверджених рішеннями виконкому міської ради від 15.04.2020 № 243, 19.08.2020 №415 комплексних схем розміщення тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на територіях адміністративних районів міста Кривого Рогу. Встановлені архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста розміщено для ознайомлення на офіційному веб-сайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету за посиланням: https://kr.gov.ua/ua/st/pg/11112694415578 s/.
          Позивач зазначає, що відповідно до рекомендації розпорядника встановлені архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста розміщено для ознайомлення на офіційному веб-сайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету, однак за посиланням https://кr.gov.ua/ua/st/pg/l1112694415578 s/ не знайдено жодного документу по запиту. Зазначене, за твердженням позивача, свідчить про невідповідність реквізитів наданих розпорядником у п.8.4.5 договору сервітуту та відповідно унеможливлює виконання прийнятих обов`язків по цьому пункту договору. Таким чином в даному випадку вина позивача за невиконання п.8.4.5 договору сервітуту відсутня. Також позивач зазначив, що на території, якій розташований його торгівельний павільйон (тимчасова споруда) також функціонують аналогічні торгівельні павільйони (тимчасові споруди), що свідчить про відсутність зауважень розпорядника щодо невідповідності зазначених тимчасових споруд (павільйонів) встановленому архітектурному типу. Також розпорядник, відмовляючи у поновленні договору сервітуту, не прийняв до уваги, що на орендованій земельній ділянці порушення межі не виявлено, санітарний стан задовільний, відсутня заборгованість перед бюджетом по орендній платі за земельну ділянку, що свідчить про виконання з боку позивача основних обов`язків по договору особистого сервітуту. Не є також, за твердженням позивача, обґрунтованим висновок розпорядника, що позивачем втрачено переважне право на поновлення договору сервітуту на новий строк у зв`язку з порушенням терміну звернення (вимоги ст. 33 Закону України “Про оренду землі” та пунктів 3.1. 3.2 договору особистого сервітуту). Позивач зазначає, що він є інвалідом 3-ї групи і відноситься до ІІ категорії постраждалих від аварії на Чорнобильській катастрофи та часто хворіє. Так, згідно лікарняних позивач постійно хворів з 03.12.2022 по 26.01.2023, що свідчить про поважність причин пропуску терміну звернення за поновленням договору сервітуту. За твердженням позивача, міська рада також невірно зробила висновок у п.2 додатку до рішення міської ради від 24.03.2023, зазначивши, що звернення на переважне право на поновлення договору сервітуту на новий строк надійшло 30.01.2023 після закінчення терміну дії договору - 09.02.2023. Зазначене звернення від 30.01.2023 надійшло не після закінчення терміну дії договору, а під час його дії, строк якого закінчувався 09.02.2023. Крім того, відповідно п.13 договору особистого сервітуту сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов`язків за договором, якщо це невиконання відбулося за обставин, що виникли після укладання договору, унаслідок невідворотних дій надзвичайного характеру, які вони не могли ні передбачити, ні попередити вжиттям відповідних заходів (повінь, пожежа, землетрус, осідання ґрунту, інші явища природи, війна або військові дії), та які призвели до неможливості виконання вимог договору. Позивач зазначає, що в даному випадку під час укладання договору сервітуту він вважав, що війна скоро закінчиться і свої обов`язки по договору сервітуту він виконає. Проте, саме після укладення договору сервітуту виникли надзвичайні обставини (порушені звичайні відносини щодо торгівлі, набагато зменшився прибуток від підприємницької діяльності, добровільні пожертвування для наших бійців і т.і.), що значно перешкодило виконанню зобов`язань (п.8.4.5) по договору сервітуту. Також відповідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2020 в зв`язку з агресією російської федерації на території України введено воєнний стан строком на 30 діб. Дія зазначеного Указу Президента України подовжується і на цей час згідно Указу № 58/2023 від 06.02.2023 (подовжено на 90 діб). Викладені обставини, за твердженням позивача, свідчать, що його вина у неприведені тимчасової споруди (торгівельного павільйону) до встановленого архітектурного типу відсутня, та підтверджують незаконність рішення міської ради у відмові в поновленні договору сервітуту.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.
          Відповідно до Конституції України земля є об`єктом права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи місцевого самоврядування в межах, визначених Основним законом (ст. 13 Конституції України).
          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Статтею 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
          Згідно зі ст. 83 Земельного кодексу України у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування; землі та земельні ділянки за межами населених пунктів, що передані або перейшли у комунальну власність із земель державної власності відповідно до закону.
          На підставі ст. 80 Земельного кодексу України територіальна громада є суб`єктом права власності на землі комунальної власності та реалізує це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування. Зазначена норма кореспондується з ч. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
          Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Криворізька міська рада наділена повноваженнями представляти територіальну громаду міста Кривого Рогу та здійснювати від її імені і в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" та іншими законами.
          Законодавець чітко визначає, що міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" та іншими законами до їх відання (ст. 25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
          Крім того, стаття 12 Земельного кодексу України зазначає, що до повноважень міських рад у галузі земельних відносин на території міста належить розпорядження землями територіальної громади, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності та вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.
          Відповідно до ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.
          Як визначено ч. 1 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.
          Як вірно встановлено судом першої інстанції, Криворізька міська рада в межах наданих законом повноважень приймає рішення, що мають на меті вирішення питань у галузі земельних відносин, від імені та в інтересах територіальної громади міста.
          Речовими правами на чуже майно є право користування (сервітут) (п. 2 ч. 1 ст. 395 Цивільного кодексу України).
          Право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом (ч. 1 ст. 401 Цивільного кодексу України).
          Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут) (ч. 2 ст. 401 Цивільного кодексу України). 
          Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (ч. 1 ст. 402 Цивільного кодексу України). 
          Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно (ч. 2 ст. 402 Цивільного кодексу України).
          Сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном (ч. 1 ст. 403 Цивільного кодексу України). 
          Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку (ч. 2 ст. 403 Цивільного кодексу України). 
          Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо (ч. 1 ст. 404 Цивільного кодексу України). 
          Статтею 98 Земельного кодексу України передбачено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
          Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Строк дії земельного сервітуту, що встановлюється договором між особою, яка вимагає його встановлення, та землекористувачем, не може бути більшим за строк, на який така земельна ділянка передана у користування землекористувачу (ч. 2 ст. 98 Земельного кодексу України).
          Відповідно ст. 99 Земельного кодексу України власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху;право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на Сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; право прогону худоби по наявному шляху; право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; інші земельні сервітути.
          Відповідно до ст. 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.
          Сервітут припиняється у разі:   поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом;   відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут;   спливу строку, на який було встановлено сервітут;   припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту;   невикористання сервітуту протягом трьох років підряд;   смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут (ч. 1 ст. 406 Цивільного кодексу України).
          Пунктом  3.1. договору визначено, що договір укладено строком на 6 місяців. Дата закінчення договору обчислюється від дати його укладення.
          Матеріали справи свідчать про те, що договір особистого сервітуту між Фізичною особою-підприємцем Павліченком Сергієм Васильовичем (сервітуарій) та Криворізькою міською радою (розпорядник) було укладено 09.08.2022. (а.с. 06-09)
          Відповідно до п. 3.1. договору строк його дії встановлено сторонами до 09.02.2023.
          Договором оренди землі, договором про встановлення земельного сервітуту, договорами про надання права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб або для забудови може встановлюватися умова щодо поновлення таких договорів. Умова щодо поновлення договору не може встановлюватися в договорі оренди землі, договорі про встановлення земельного сервітуту, договорах про надання права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб або для забудови щодо земельних ділянок державної та комунальної власності, крім випадків, якщо на таких земельних ділянках розташовані будівлі або споруди, що перебувають у власності користувача або набувача права користування земельною ділянкою (ч. 1 ст. 126-1 Земельного кодексу України).
          Так, відповідно до п. 3.1. договору договір поновлюється на умовах, передбачених ст. 33 Закону України «Про оренду землі». Після закінчення строку договору сервітуарій, який належно виконував обов`язки, відповідно до умов договору, має за інших рівних умов переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі сервітуарій повинен не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії договору повідомити письмово розпорядника про наміри продовжити його дію. Поновлення договору здійснюється на підставі ухваленого розпорядником відповідного рішення.
          Відповідно до ст. 33 Закону України "Про оренду землі" після закінчення строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов`язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк. Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов`язаний повідомити про це орендодавця до закінчення строку дії договору оренди землі у строк, встановлений цим договором, але не пізніш як за один місяць до закінчення строку дії договору оренди землі. У разі смерті орендодавця до закінчення строку дії договору оренди землі орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов`язаний повідомити про це спадкоємця земельної ділянки протягом одного місяця з дня, коли йому стало відомо про перехід права власності на земельну ділянку. До листа-повідомлення про укладення договору оренди землі на новий строк орендар додає проект договору. Орендодавець у місячний строк розглядає надісланий орендарем лист-повідомлення з проектом договору оренди, перевіряє його на відповідність вимогам закону, узгоджує з орендарем (за необхідності) істотні умови договору і в разі відсутності заперечень укладає договір оренди. У разі оренди земель державної та комунальної власності укладення договору здійснюється на підставі рішення органу, уповноваженого здійснювати передачу земельних ділянок у власність або користування згідно із статтею 122 Земельного кодексу України. За наявності заперечень орендодавця щодо укладення договору оренди землі на новий строк орендарю направляється лист-повідомлення про прийняте орендодавцем рішення.
          Відповідно до п. 3.2. договору порушення сервітуарієм термінів звернення веде до втрати переважного права щодо поновлення договору.
          Як доречно зазначив суд першої інстанції,   сервітуарій звернувся до розпорядника щодо поновлення дії договору сервітуту - 30.01.2023, тобто за 9 календарних днів до закінчення строку дії договору особистого сервітуту.
          Відтак,  оскільки позивач звернувся до відповідача зі зверненням щодо продовження дії договору сервітуту із порушенням встановленого п. 3.1. договору та ст. 33 Закону України "Про оренду землі" терміну, то відповідно до п. 3.2. договору він втратив переважне право щодо поновлення договору.
          Відповідно до п. 8.4.5. договору сepвітуарій зобов`язаний протягом строку дії договірних відносин привести тимчасові споруди, навіси, зупинки, елементи благоустрою, інформаційно-візуальні елементи у відповідність до затверджених рішеннями виконкому міської ради від 15.04.2020 № 243, 19.08.2020 № 415 комплексних схем розміщення тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на територіях адміністративних районів міста Кривого Рогу. Встановлені архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста розміщено для ознайомлення на офіційному веб-сайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету за посиланням: https://kr.gov.ua/ua/st/pg/11112694415578 s/.
          Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
          Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України). 
          Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).
          Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).
          Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України). 
          Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).
          У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).
          Відповідно до матеріалів справи, Актом обстеження земельної ділянки від 03.02.2023 (а.с. 12), кадастровий номер 1211000000:03:633:0147, площею 0,0024 га, за адресою: вул. Лісового, Довгинцівський район, представниками відділу з питань державного контролю за використанням та охороною земель управління земельних відносин департаменту регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради встановлено, що надані рекомендації підпункту 3.1.4. рішення міської ради від 23.03.2022 № 1255 «Про поновлення обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)» та пункту 8.4.5 договору особистого сервітуту на момент обстеження не виконані.
          Позивач, як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі зазначає про те, що відповідно до рекомендації розпорядника встановлені архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста розміщено для ознайомлення на офіційному веб-сайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету, однак за посиланням https://кr.gov.ua/ua/st/pg/l1112694415578 s/ не знайдено жодного документу по запиту. Зазначене, за твердженням позивача, свідчить про невідповідність реквізитів наданих розпорядником у п.8.4.5 договору сервітуту та відповідно унеможливлює виконання прийнятих обов`язків по цьому пункту договору. Таким чином, в даному випадку вина позивача відсутня за невиконання п.8.4.5 договору сервітуту.
          Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
          Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України).
          Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).
          Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції доречно    врахував те, що укладаючи договір особистого сервітуту від 09.08.2022 сторони погодили п. 8.4.5. договору, відповідно до якого сepвітуарій зобов`язаний протягом строку дії договірних відносин привести тимчасові споруди, навіси, зупинки, елементи благоустрою, інформаційно-візуальні елементи у відповідність до затверджених рішеннями виконкому міської ради від 15.04.2020 № 243, 19.08.2020 № 415 комплексних схем розміщення тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на територіях адміністративних районів міста Кривого Рогу. Встановлені архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста розміщено для ознайомлення на офіційному веб-сайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету за посиланням: https://kr.gov.ua/ua/st/pg/11112694415578 s/.
          Варто наголосити, що з моменту підписання договору особистого сервітуту від 09.08.2022 позивач був обізнаний про його обов`язок відповідно до п. 8.4.5. договору протягом строку дії договірних відносин привести тимчасові споруди, навіси, зупинки, елементи благоустрою, інформаційно-візуальні елементи у відповідність до затверджених рішеннями виконкому міської ради від 15.04.2020 № 243, 19.08.2020 № 415 комплексних схем розміщення тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на територіях адміністративних районів міста Кривого Рогу. Встановлені архітипи тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на території міста розміщено для ознайомлення на офіційному веб-сайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету за посиланням: https://kr.gov.ua/ua/st/pg/11112694415578 s/.
          До того ж, рішення виконкому Криворізької міської ради № 243 від 15.04.2020 та № 415 від 19.08.2020 знаходяться у вільному доступі на сайті виконкому Криворізької міської ради.
          Усе викладене вище свідчить про те, що навіть якщо посилання, яке наведене у п. 8.4.5. договору, не було або воно не працювало належним чином, позивач не був позбавлений права самостійно знайти рішення виконкому Криворізької міської ради № 243 від 15.04.2020 та № 415 від 19.08.2020 або звернутись до відповідача за відповідними роз`ясненнями.
          Матеріали справи свідчать, що Криворізька міська рада прийняла 24.03.2023 рішення № 1837 «Про відмову фізичній особі-підприємцю Павліченку С.В. в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)» (а.с. 10-11). Відповідно до вказаного рішення Криворізька міська рада вирішила відмовити фізичній особі-підприємцю Павліченку Сергію Васильовичу в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту). Фізичній особі-підприємцю Павліченку Сергію Васильовичу: припинити використання обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту); привести земельну ділянку в стан, не гірший за той, у якому вона була одержана в користування (сервітут), придатний для подальшого використання, та в місячний термін після закінчення терміну дії договору особистого сервітуту повернути міській раді за актом приймання-передачі (повернення).
          У додатку до рішення Криворізької міської ради від 24.03.2023 № 1837 (а.с. 11) в якості підстави відмови в наданні згоди на подальше користування частинами земельної ділянок зазначено наступне:
1) не виконані вимоги підпункту 3.1.4 рішення міської ради від 23.02.2022 № 1255 «Про поновлення обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)» та пункту 8.4.5 договору особистого сервітуту: протягом строку дії договірних відносин тимчасова споруда не була приведена до встановленого архітектурного типу (рішення виконкому міської ради від 15.04.2021 №243 «Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових об`єктів для здійснення підприємницької діяльності на територіях адміністративних районів м. Кривого Рогу»);
2) втрачено переважне право на поновлення договору сервітуту на новий строк у зв`язку з порушенням терміну звернення (вимоги ст. 33 Закону України «Про оренду землі» та пунктів 3.1. 3.2 договору особистого сервітуту). Звернення надійшло 30.01.2023 після закінчення терміну дії договору - 09.02.2023.
          Апеляційний суд, беручи до уваги встановлені обставини справи погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки позивач звернувся до відповідача зі зверненням щодо продовження дії договору сервітуту із порушенням встановленого п. 3.1. договору та ст. 33 Закону України "Про оренду землі" терміну та відповідно до п. 3.2. договору втратив переважне право щодо поновлення договору, а також враховуючи, що позивач не виконав вимоги п. 8.4.5. договору, відповідач правомірно відмовив фізичній особі-підприємцю Павліченку С.В. в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту).
          Колегія суддів констатує, що не виявлення на орендованій земельній ділянці порушеннь межі, відсутність заборгованості перед бюджетом по орендній платі за земельну ділянку, а також задовільний санітарний стан не спростовують факту порушення позивачем своїх зобов`язань за договором, зокрема, встановлених п. 8.4.5. договору, та не спростовує факт звернення позивача до відповідача щодо продовження дії договору сервітуту із порушенням встановленого п. 3.1. договору та ст. 33 Закону України "Про оренду землі" терміну та відповідно втрату переважного права щодо поновлення договору.
          Отже, позовні вимоги про визнання недійсним рішення Криворізької міської ради від 24.03.2023 № 1837 “Про відмову фізичній особі-підприємцю Павліченку С.В. в поновленні обмеженого платного або безоплатного користування чужою земельною ділянкою (сервітуту)” є  необґрунтованими.
          Щодо посилань позивача/скаржника на те, що під час укладання договору сервітуту він вважав, що війна скоро закінчиться і свої обов`язки по договору сервітуту він виконає. Проте, саме після укладення договору сервітуту виникли надзвичайні обставини (порушені звичайні відносини щодо торгівлі, набагато зменшився прибуток від підприємницької діяльності, добровільні пожертвування для наших бійців і т.і.), що значно перешкодило виконанню зобов`язань (п.8.4.5) по договору сервітуту. Також відповідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2020 в зв`язку з агресією російської федерації на території України введено воєнний стан.
          Колегія суддів констатує, що Торгово-промислова палата України (ТПП України) листом від 28.02.2022 за №2024/02.0-7.1 засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) – військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою запровадження воєнного стану, та підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору.
          Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) визначено в Законі України “Про торгово-промислові палати в Україні” та деталізовано в розділі 6 регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 15.07.2014 за №40(3) (з наступними змінами).
          Відповідно до ч. 1 ст. 141 Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) здійснюється сертифікатом про такі обставини.
          За умовами п. 6.2 регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи щодо кожного окремого договору, контракту, угоди тощо, а також податкових та інших зобов`язань/обов`язків, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.
          В сертифікаті про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) вказуються дані заявника, сторони за договором (контрактом, угодою тощо), дата його укладення, зобов`язання, що за ним настало чи настане найближчим часом для виконання, його обсяг, термін виконання, місце, час, період настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які унеможливили його виконання, докази настання таких обставин (п. 6.12 регламенту).
          Таким чином, порівнюючи офіційний лист ТПП України від 28.02.2022 за № 2024/02.0-7.1 з правилами засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які містяться в регламенті, апеляційний господарський суд встановив, що у законі та регламенті зазначено, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються виключно сертифікатом, а на сайті ТПП України 28.02.2022 розміщено загальний офіційний лист.
          Загальний офіційний лист ТПП України від 28.02.2022 не містить (і не може містити) ідентифікуючих ознак конкретного договору, контракту, угоди тощо, виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.
          Отже, використання лише загального офіційного листа ТПП України від 28.02.2022 за № 2024/02.0-7.1 з метою підтвердження форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у випадку невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання через військову агресію російської федерації проти України повинно супроводжуватися принаймні і іншими доказами на підтвердження неможливості виконати зобов`язання в строк та належним чином.
          Матеріали справи відповідних доказів не містять, отже висновок суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованим.
          Щодо вимоги про зобов`язання Криворізької міської ради ухвалити рішення, яким з ФОП Павліченко Сергієм Васильовичем поновити договір особистого сервітуту за № 12022043 від 09.08.2022, колегія суддів  зазначає наступне.
          Відповідно до статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією у межах і відповідно до законів України.
          Конституційний Суд України у пункті 4.5 Рішення від 05.10.2005 №6-рп/2005 зазначив, що, розглядаючи положення частини четвертої статті 5 Конституції України "ніхто не може узурпувати державну владу" у системному зв`язку з положеннями частин другої, третьої цієї статті, іншими положеннями Основного Закону України, [Суд] дійшов висновку, що узурпація державної влади означає неконституційне або незаконне її захоплення органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, громадянами чи їх об`єднаннями тощо. Гарантією недопущення узурпації державної влади є, зокрема, закріплені Конституцією України принципи здійснення державної влади на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову (частина перша статті 6) та положення, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19).
          Зміст наведених правових норм і Рішення Конституційного Суду України у їх системному зв`язку дає підстави для висновку, що виключно визначеним законом органом (посадовою особою) і жодним іншим органом або посадовою особою не можуть здійснюватися повноваження і прийматись рішення, які згідно Конституції України належать до компетенції вказаного органу, в тому числі і судами, які не відносяться до гілок законодавчої або виконавчої влади.
          У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» № 30985/96).
          Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятою 11.03.1980 державами-членами стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.
          Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
          Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
          Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
          Апеляційний суд наголошує на тому, що Криворізька міська рада, в межах наданих законом повноважень, приймає рішення, що мають на меті вирішення питань у галузі земельних відносин, від імені та в інтересах територіальної громади міста.
          І втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань господарського судочинства; суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами статті 5 Господарського процесуального кодексу України, якою врегульовано, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором, та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.
          Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що суд  обґрунтовано відмовив в задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Криворізької міської ради ухвалити рішення, яким з ФОП Павліченко Сергієм Васильовичем поновити договір особистого сервітуту за № 12022043 від 09.08.2022, оскільки її задоволення виходить за межі повноважень, якими законодавець наділив суд.
          Інші доводи апеляційної скарги не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства.
З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, наслідком чого є відсутність підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у справі №904/4615/23.
Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Павліченка Сергія Васильовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у справі № 904/4615/23   - залишити без задоволення.
          Рішення   Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 у справі № 904/4615/23    - залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 09.05.2024.

                    Головуючий суддя                                                             О.В. Чус

                    Суддя                                                                                        І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                            М.О. Дарімн