П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  600/404/24-а                             Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов Олег Валерійович   
                           Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
29 квітня 2024 року                                                                                           м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В  січні 2024 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії.

2. Позовні вимоги мотивовані бездіяльністю відповідача щодо не розгляду звернення у формі рапортів ОСОБА_1 від 11.07.2023 року та 19.09.2023 року, не складання подання про звільнення і не винесення наказу про звільнення та не проведення звільнення з військової служби ОСОБА_1 за сімейними обставинами, передбаченими абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інвалідом І групи.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Апелянт ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

5. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції неповно визначено предмет спору і його ототожнено лише з бездіяльністю військової частини НОМЕР_2 щодо не звільнення ОСОБА_3 з військової служби за абзацом 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи (бабусею ОСОБА_2 ).

II. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Судом першої інстанції встановлено, що згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону ДПСУ від 12.05.2022 року №171-ОС ОСОБА_1 , якого призвано на військову службу по мобілізації, зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та зараховано у розпорядження з 12.05.2022 року.

7. 17.11.2022 року згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 27.10.2022 року № 1235-ОС ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_1 ) (військова частина НОМЕР_1 ).

8. 11.07.2023 року ОСОБА_1 ,  подав по команді рапорт до начальника НОМЕР_4 прикордонного загону, в якому просив звільнити його в запас з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи бабусею ОСОБА_2 ). У якості додатків у вказаному рапорті зазначено нотаріально засвідчені копії наступних документів: копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_1 ; копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_2 (бабуся); копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_4 (мати); копія Свідоцтва про народження ОСОБА_1 ; копія Свідоцтва про укладення шлюбу між ОСОБА_5 (мати) та ОСОБА_6 (батько копія Свідоцтва про народження ОСОБА_7 (мати); копія Довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №352763; копія Акту обстеження матеріально-побутових умов №72 від 19.06.2023 р. Як зазначає представник позивача, вказаний рапорт було зареєстровано за №317361-23 11.07.2023 року, що не заперечується представником відповідача.

9. Встановлено, що рапорт ОСОБА_1 від 11.07.2023 року про звільнення з військової служби було винесено на розгляд атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 засідання якої відбулось 27.07.2023 року. Згідно Витягу з протоколу №17 засідання атестаційної комісії від 27.07.2023 року атестаційною комісією прийнято рішення про те, що рапорт буде розглянуто повторно після надходження повного пакету документів.

10. 19.09.2023 року ОСОБА_1 повторно подав по команді рапорт до начальника НОМЕР_4 прикордонного загону, в якому просив звільнити його в запас з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи бабусею ОСОБА_2 ).

11. Встановлено, що рапорт ОСОБА_1 від 19.09.2023 року про звільнення з військової служби було винесено на розгляд атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 , засідання якої відбулось 05.12.2023 року. Згідно Витягу з протоколу №30 засідання атестаційної комісії від 05.12.2023 року (по розгляду рапортів ОСОБА_1  від 11.07.2023 року та від 19.09.2023 року) атестаційною комісією прийнято рішення про те, що відсутні підтверджуючі документи щодо звільнення в запас у зв`язку із сімейними обставинами. Також, атестаційною комісією зазначено про те, що рішення АК від 27.07.2023 року №17 буде розглянуто повторно після надходження повного пакету документів.

III. ДОВОДИ СТОРІН

12. Відповідач зазначає, що лейтенант ОСОБА_1 11.07.2023 року подав по команді рапорт - в якому просив звільнити його в запас з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, відповідно до глави IV ст.26 ч.4 п.2 пп «г» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи).

13. Відповідач наголошує, що позивач не надав на розгляд атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 будь яких документів, що містять дані про втрату ОСОБА_2 права на утримання від її чоловіка ОСОБА_8 . Також, позивач не надав на розгляд атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 будь-яких документів, що містять дані про втрату ОСОБА_2  права на утримання від її доньки ОСОБА_4 .

14. Правова позиція апелянта викладена в пунктах 4-5 цієї постанови.

IV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ  ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

15. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Згідно зі ст. 24 Конституції України гарантується рівність конституційних прав і свобод та рівність всіх громадян перед законом.

17. Відповідно до частин 1-3 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

18. Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

19. Положеннями статті 3 Закону № 2232-XII передбачено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

20. Відповідно порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення № 1153), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

21. Відповідно до вимог частини 1 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232) встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

22. Частиною 4 статті 26 Закону № 2232 передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах (окрім іншого): г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

23. Згідно частини 7 статті 26 Закону № 2232 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

24. Вирішуючи питання обґрунтованості апеляційної скарги колегія суддів виходить з такого.

25. Предметом позову є бездіяльність військової частини НОМЕР_4 щодо не звільнення ОСОБА_1  з військової служби за абзацом 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи (бабусею ОСОБА_2 ).

26. Відповідно до вимог частини 1 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232) встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

27. Частиною 4 статті 26 Закону № 2232 передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах (окрім іншого): г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

28. Згідно частини 7 статті 26 Закону № 2232 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

29. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення № 1153), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.   

30.Відповідно до вимог пункту 2 зазначеного вище Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять, військову службу: за призовом під час мобілізації, на особливий період.

31.Згідно пункту 5-7 Положення визначено, що громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

32. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

33. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

34. Згідно матеріалів справи представник відповідача наголошує, що позивач не надав на розгляд атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 будь яких документів, що містять дані про втрату ОСОБА_2  права на утримання від її чоловіка ОСОБА_8 . Також, позивач не надав на розгляд атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 будь-яких документів, що містять дані про втрату ОСОБА_2   права на утримання від її доньки ОСОБА_4 .

35. Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону ДПСУ від 12.05.2022 року №171-ОС ОСОБА_1 , якого призвано на військову службу по мобілізації, зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та зараховано у розпорядження з 12.05.2022 року.

36. 17.11.2022 року згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 27.10.2022 року № 1235-ОС ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_1 ) (військова частина НОМЕР_1 ).

37.Позиція позивача у цій справі полягає у тому, що нього наявне право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, якою є його бабуся ОСОБА_2 .

38. Доводи представника відповідача полягають у тому, що у позивача відсутні підтверджуючі документи щодо звільнення в запас у зв`язку із сімейними обставинами.

39. Встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 є  бабусею позивача.

40. Також судом встановлено, що згідно довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ №352763 від 13.06.2023 року (первинний огляд) ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою з інвалідності 1-ї групи (безтерміново), пенсіонером за віком а потребує постійної сторонньої допомоги.

41. Крім того, ОСОБА_2 має рідну доньку - ОСОБА_5 .

42. Згідно частини 2 статті 51 Конституції України повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

43. Відповідно до частини 1 статті 172 Сімейного кодексу України (далі СК України) дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу

44. Обов`язок повнолітніх дітей утримувати своїх батьків та порядок його виконання врегульовано Главою 17 СК України. Так, статтею 202 СК України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

45. Згідно приписів чинного законодавства діти ОСОБА_2 , з яких відома суду ОСОБА_5 повинна піклуватися про свою матір ОСОБА_2 . Наявність у ОСОБА_4 своїх повнолітніх та працездатних дітей не звільняє її від обов`язків, встановлених статтею 172 та главою 17 Сімейного кодексу України, щодо піклування та утримання своєї непрацездатної матері з інвалідністю та одночасно не перекладає тягар виконання таких обов`язків на її сина, яким є позивач.

46. Отже, таким чином можна дійти висновку, що  застосування абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, можливий у разі відсутності інших осіб, які можуть та зобов`язані у силу закону здійснювати такий догляд.

47. Тому саме відсутність інших осіб, створює "необхідність" військовослужбовцю постійно доглядати за особою з інвалідністю, незалежно від наявності родинних зв`язків, що є підставою для звільнення з військової служби.

48. Відтак суд дійшов висновку, що документи, подані позивачем разом із рапортами про звільнення з військової служби, підтверджують виключно наявність у особи з інвалідністю І групи ( ОСОБА_2 , що є бабусею позивача) потреби у постійному сторонньому догляді, але не дають підстав стверджувати про наявність лише у позивача (як онука ОСОБА_2 ) обов`язку або ж необхідності здійснювати такий догляд.

49. Таким чином, підтверджується  відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

50. Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами, як наявний у справі акт про обстеження матеріально-побутових умов від 19.06.2023 року носить суперечливий характер, та не не відповідає критерію достовірності, оскільки позивач фізично не міг з березня 2022 року здійснювати догляд за ОСОБА_2 , оскільки він з травня 2022 року перебуває на військовій службі, а з листопада 2022 року проходить служби в іншому регіоні України. Також, стосовно доводів представника позивача про те, що при розгляді рапортів позивача про звільнення з військової служби відповідачем порушено вимоги Інструкції з діловодства в Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом №144 Адміністрації ДПС України від 31.12.2020 року, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року, а також Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, в частині строків та процедури розгляду, то суд зазначає, що процедурні порушення, про які наголошує представник позивача, за відсутності у ОСОБА_1 підстав для звільнення з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, жодним чином не впливають на предмет спору.

51. Таким чином необхідність здійснення позивачем постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду не підтверджується матеріалами справи за наявності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

52. Наведені обставини очевидно свідчать про те, що у   ОСОБА_1  відсутнє право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г) частини 4 статті 26 Закону №2232-XII згідно поданих ним рапортів від 11.07.2023 року та від 19.09.2023 року.

53. Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

54.Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

55. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

56. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

57. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

58. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_1  слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

          
Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Залімський І. Г.    Сушко О.О.