ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2024 року                                                                        Справа № 906/1327/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Саврій В.А., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Коломис В.В. 
при секретарі судового засідання Комшелюку А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.03.2024 (повний текст - 18.03.2024) у справі №906/1327/23 (суддя Кудряшова Ю.В.)
за позовом Керівника Коростенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лугинської селищної ради Житомирської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"
про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення 204183,10 грн

за участю представників
прокурор – Рункевич І.В. (в залі суду);
позивача – не з`явився;
відповідача – Трохліб М.С. (поза межами приміщення суду);

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Житомирської області від 08.03.2024 у справі №906/1327/23 задоволено позов Керівника Коростенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лугинської селищної ради Житомирської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення 204183,10 грн.
Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 18.05.2021, №2 від 26.05.2021, №3 від 31.05.2021, №4 від 21.09.2021 до договору №291-Т від 17.03.2021, укладені між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія". 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на користь Лугинської селищної ради 204183,10 грн, сплачених за непоставлений товар за договором про постачання (закупівлі) електричної енергії №291-Т від 17.03.2021. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на користь Житомирської обласної прокуратури 13798,75 грн витрат по сплаті судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.
Апелянт, зокрема, зазначає, що оскільки додатковою угодою №1 ціну електричної енергії в Договорі було збільшено в межах 10%, судом, визнаючи дану додаткову угоду недійсною, було порушено норми ст.236 ГПК України.
За доводами скаржника, враховуючи те, що додаткові угоди №4(2), 5, 6, 7, 8 до Договору прокурором не оскаржувалися і встановлена в них ціна є дійсною, відтак застосований судом розрахунок є безпідставним, а сума стягнення у розмірі 204183,10 грн необґрунтованою.
Також, апелянт зазначає, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб
Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, прокуратура представляла інтереси держави, в тому числі в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, тобто уповноваженого державою органу здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.
Оскільки відповідним компетентним органом, зокрема Держаудитслужбою, не встановлено порушення по Договору у сфері державних закупівель, то, відповідно, заявлені прокурором порушення ґрунтуються виключно на припущеннях, що, у відповідності до вимог законодавства, не допускається.
За доводами апелянта, прокурором не надано належних та допустимих доказів, що уповноважений орган – Лугинська селищна рада не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. За таких обстави звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Лугинської селищної ради є упередженим.
На підставі викладеного апелянт просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 08.03.2024 у справі №906/1327/23, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Керівника Коростенської окружної прокуратури відмовити.
Листом від 15.04.2024 матеріали справи №906/1327/23 витребувано з господарського суду Житомирської області.
22.04.2024 матеріали справи №906/1327/23 надійшли до апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.03.2024 у справі №906/1327/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.05.2024 об 12:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у  залі судових засідань  №4. Запропоновано прокурору, позивачу у строк до 10.05.2024 подати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України.
13.05.2024 до суду від Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (лист від 10.05.2024).
У відзиві прокурор, зокрема, зазначає, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.
Щодо незалучення до розгляду справи Держаудитслужби, то за висновками Верховного Суд, викладеними у постанові від 26.02.2019 у справі №905/803/18, належним суб`єктом владних повноважень для захисту інтересів держави є не будь-який орган, що уповноважений державою здійснювати певні функції контролю у певній сфері, а лише той, який має відповідні повноваження для захисту таких інтересів.
Держаудитслужба наділена нормативними повноваженнями на звернення до суду або у разі незабезпечення вимог щодо усунення порушень підконтрольними їй підприємствами, установами, організаціями або щодо стягнення грошових коштів в дохід держави, незаконно отриманими такими підпиємствами, установами, організаціями.
Разом з тим, враховуючи, що ТОВ «ЖОЕК» не є підконтрольним Держаудитслужбі підприємством, а предмет розглядуваного позову не передбачає стягнення грошових коштів в дохід держави, остання не наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод та стягнення безпідставно набутих грошових коштів на користь Луганської селищної ради.
За доводами прокурора судова практика Верховного Суду, на яку покликається апелянт, є або нерелевантною спірним правовідносинам (як у випадку справ №904/5598/18, №906/756/20, №925/1276/19) або такими, від висновків яких суд касаційної інстанції наразі відступив (у справах №911/1497/18, №918/1222/21, №924/996/21, №922/901/17, №910/6814/17, №927/246/18), зокрема постановами Великою Палати Верховного Суду у наведених вище справах №912/2385/18 та №905/1907/21.
Крім цього, відповідно до даних веб-сайту ДП «Оператор ринку», що є офіційним джерелом інформації про ціни на електричну енергію за правилами ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), середньозважена ціна електричної енергії станом в березні 2021 року становила 1359,04 грн/МВт.год, в той час як в травні того ж року 1018,74 грн/МВт.год. Таким чином, на момент укладення додаткових угод №1 від 18.05.2021, №2 від 26.05.2021 та №3 від 26.05.2021 ринкова ціна електричної енергії була нижчою, ніж станом на дату укладення договору №291-Т від 17.03.2021.
Що стосується наявності інших, окрім оскаржуваних, додаткових угод до договору №291-Т від 17.03.2021, прокурор зазначає, що про їх наявність ТОВ «ЖОЕК» у відзиві та в інших заявах по суті спору не зазначалося, клопотання про їх долучення до матеріалів справи до суду не подавалося та судом не вирішувалося.
Долучення вказаних документів на даній стадії розгляду справи не є можливим, позаяк в силу частини третьої статті 80 ГПК України відповідач повинен подати суду свої докази разом з поданням відзиву.
На підставі викладеного прокурор просить суд відмовити апелянту у долученні до матеріалів справи №906/1327/23 додаткових доказів, поданих разом з апеляційною скаргою; апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду Житомирської області від 08.03.2024 у справі №906/1327/23 - без змін.
У судове засідання суду апеляційної інстанції 15.05.2024 Лугинська селищна рада Житомирської області не забезпечила явку свого представника, хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялася належним чином.
Оскільки всі учасники провадження у справі належним чином повідомлялися про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника Лугинської селищної ради Житомирської області.
У судовому засіданні 15.05.2024 представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, надав пояснення по справі. Просив скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 08.03.2024 у справі №906/1327/23, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Керівника Коростенської окружної прокуратури відмовити.
Прокурор заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, надала пояснення по справі. Просила відмовити апелянту у долученні до матеріалів справи додаткових доказів; апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Щодо долучених скаржником до апеляційної скарги додаткових угод №4 без дати, №5 без дати, №6 без дати, №7 без дати, №8 без дати, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 3 статті 269 ГПК України закріплено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Північно-західний апеляційний господарський суд не приймає та не оцінює докази, які надані апелянтом до апеляційної скарги, оскільки такі докази не були подані апелянтом до суду першої інстанції та не надано доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції.
При цьому, колегія суддів зауважує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" належним чином та завчасно повідомлений про час та місце розгляду справи господарським судом Житомирської області. Відповідач подавав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву (т.1, арк.справи 138-147) та заперечення (на відповідь на відзив) (т.1, арк.справи 177-181). Отже, маючи таку можливість та будучи обізнаним про розгляд даної справи судом першої інстанції відповідач не скористався правом надати зазначені вище документи.
З огляду на зазначене, колегія суддів не приймає долучені скаржником до апеляційної скарги додаткові угоди №4 без дати, №5 без дати, №6 без дати, №7 без дати, №8 без дати.

Розглядом матеріалів справи встановлено.
10.02.2021 Лугинською селищною радою в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення UA-2021-02-10-002765-b про проведення відкритих торгів за предметом: "Електрична енергія" ДК 021:2015:09310000-5:) 307125 кіловат з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 1250000,00 гривень.
До участі у відкритих торгах свої тендерні пропозиції було подано 2 суб`єктами господарювання: ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" з остаточною ціновою пропозицією 624297,90 грн та ТОВ "Житомиргаз Збут" з остаточною ціновою пропозицією 718672,50 грн.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника про визначення Переможця конкурсних торгів на закупівлю "Електричної енергії" через електронну систему держзакупівель ProZorro №6 від 02.03.2021 визначено, що пропозиція ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" відповідає кваліфікаційним вимогам Аукціону на підставі вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
17.03.2021 між Луганською селищною радою та ТОВ "ЖОЕК" укладено договір №291-Т про закупівлю електричної енергії, відповідно до якого постачальник зобов`язується продати електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії за ціною 2,0327159 грн за 1 кВт/год з ПДВ на загальну суму 624297,90 гривень.
Надалі між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 18.05.2021 до договору №291-Т від 17.03.2021, згідно якої збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,199036 грн, тобто на 8,18%, та передбачено пропорційне зменшення її загального обсягу.
26.05.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору №291-Т від 17.03.2021, згідно якої збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,381822 грн, тобто на 17,17% у порівнянні з цінами, передбаченими договором №291-Т від 17.03.2021.
31.05.2021 Лугинською селищною радою та відповідачем укладено додаткову угоду №3 до договору №291-Т від 17.03.2021, якою погодили внесення змін до договору, в силу дії яких ціна за 1 кВт/год електричної енергії підвищена до 2,582703 грн, тобто на 27% у порівнянні з цінами, передбаченими договором №291-Т від 17.03.2021.
21.09.2021 до договору №291-Т від 17.03.2021 укладено додаткову угоду №4, що передбачає підвищення ціни за 1 кВт/год електричної енергії до 2,803472 грн. Шляхом укладання додаткової угоди №4 від 21.09.2021 підвищено ціну за одиницю закуповуваного товару на 37,9% у порівнянні з цінами, передбаченими договором №291-Т від 17.03.2021.
Такі додаткові угоди укладено згідно з положеннями пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та мотивувалося коливанням та зміною ціни товару на ринку порівняно з ціною, запропонованою на торгах.
В обґрунтування наявності коливання ціни на ринку ТОВ "ЖОЕК" подано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, копії яких містяться в матеріалах справи (а.с.37, 39-40, 42-43, 45-46).
Так, ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №835-3/21 від 09.04.2021 з посиланням на відомості ДП "Оператор ринку" засвідчено, що середньозважена ціна на електричну енергію на ринку "на добу наперед" по об`єднаній енергетичній системі України станом на 03.04.2021 становила 1147,90 грн за МВт/год, станом на 05.04.2021 становила 1 330,20 грн, відповідно, відсоток зміни ціни + 15,88%.
Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №936-1/21 від 23.04.2021 відзначено, що середньозважена ціна на електричну енергію по об`єднаній енергетичній системі України станом на 07.04.2021 становила 1 316,61 грн за МВт/год, станом на 08.04.2021 становила 1516,48 грн за МВт/год, таким чином, відсоток зміни ціни між цими датами становить +15,18%.
Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №936-3/21 від 23.04.2021 визначено, що середньозважена ціна на електричну енергію по ОЕС України станом на 16.04.2021 становила 1 499,75 грн за МВт/год та станом на 19.04.2021 становила 1 735,79 грн за МВт/год, та наведено відсоток підвищення ціни на рівні 15,74%.
Довідкою Харківської торгово-промислової палати №1335-1/21 від 16.06.2021 визначено, що відповідно до інформації ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію по ОЕС України у травні 2021 року становила 1 018,74 грн за 1 МВт/год, а в першій декаді червня 2021 року (01.06.-10.06.2021) становила 1 293,14 грн, з відсотком зростання ціни +26,94%.
Інших доказів коливання цін на ринку, в тому числі будь-якого документального підтвердження зростання цін на електричну енергію станом на дату укладення додаткової угоди №4 від 21.09.2021, постачальником надано не було.
Відповідно до листа Лугинської селищної ради №881 від 04.08.2023, на виконання договору №291-Т від 17.03.2021 ТОВ "ЖОЕК" поставлено 313744 кВт/год електричної енергії, за постачання яких сплачено 841931,51 грн (т.1, арк.справи 115-117).
На умовах, визначених договором про закупівлю відповідачем здійснено поставку 95966 кВт/год електричної енергії на суму 195067,70 грн за ціною, передбаченою Договором, в той час як поставка 217778 кВт/год електричної енергії на суму 646863,91 грн здійснена за цінами, що передбачені умовами додаткових угод.
Водночас у відповідності до умов договору №291-Т від 17.03.2021 сплата Лугинською селищною радою 646863,91 грн кореспондувала виникненню у постачальника обов`язку поставити 318226,42 кВт/год електричної енергії.
За доводами прокурора, у зв`язку з укладенням оспорюваних додаткових угод, ТОВ "ЖОЕК" недопоставлено 100448,42 кВт/год оплаченої замовником електричної енергії (318226,42 кВт/год - 217778 кВт/год), вартість якої за умовами договору дорівнює 204183,10 грн (100 448,42 кВт/год х 2,0327159 кВт/год*грн). Вказана сума грошових коштів підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України, як сума сплаченого за непоставлений товар. З метою захисту інтересів держави в особі Лугинської селищної ради Житомирської області Керівник Коростенської окружної прокуратури звернувся до суду з даним позовом.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне:
Щодо підстав представництва прокурора в суді в інтересах держави в особі Лугинської селищної ради Житомирської області.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно абз.1, 2 ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Як передбачено абз.1-3 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Верховний Суд звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом із тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (постанови Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 08.12.2020 у справі №908/1664/19).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 виклала правову позицію, за якою:
- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (п.7);
- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п.38);
- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п.39);
- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу (п.40);
-  прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва (п.43).
Позивачем у цій справі визначено Лугинську селищну раду Житомирської області.
Статтею 143 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності, затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання, затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання, встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону, утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, установи, організації.
Згідно з частиною першою статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.
Відповідно до частин четвертої та п`ятої цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
Згідно частини третьої статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Відповідно до підпункту 2 пункту "а" частини першої статті 27 цього ж Закону до відання виконавчих органів міських, селищних та сільських рад належать повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів.
З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля №UA-2021-02-10-002765-b здійснена за рахунок коштів селищного бюджету, та саме на Лугинську селищну раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведення публічних закупівель, а тому остання в даному випадку підлягає визнанню органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України "Про прокуратуру".
На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", Коростенською окружною прокуратурою позивачу надіслано повідомлення з проханням повідомити, чи мають вони намір вжити заходи щодо поновлення порушених прав та інтересів територіальних громад області, в тому числі шляхом пред`явлення відповідного позову до суду (т.1, арк.справи 109-111).
Позивач в свою чергу повідомив Коростенську окружну прокуратуру, що в Лугинській селищній раді відсутній начальник юридичного забезпечення та персоналу, тому звернення до суду є неможливим. Разом з тим, не заперечували проти представництва інтересів держави в їх особі.
Верховний Суд у постановах від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18 констатував висновок, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, належним буде звернення в особі хоча б одного з них.
Щодо посилання апелянта на незалучення до розгляду справи Держадитслужби, то суд звертає увагу, що за висновками Верховного Суд у постанові від 26.02.2019 у справі №905/803/18, належним суб`єктом владних повноважень для захисту інтересів держави є не будь-який орган, що уповноважений державою здійснювати певні функції контролю у певній сфері, а лише той, який має відповідні повноваження для захисту таких інтересів.
Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Для виконання покладених на неї завдань Держаудитслужба також має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 9 пункту 4, підпункт 20 пункту 6 Положення).
Враховуючи, що ТОВ «ЖОЕК» не є підконтрольним Держаудитслужбі підприємством, а предмет розглядуваного позову не передбачає стягнення грошових коштів в дохід держави, остання не наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод та стягнення безпідставно набутих грошових коштів на користь Луганської селищної ради.
Крім цього, всупереч зауважень апелянта, відсутність доказів притягнення до юридичної відповідальності посадових осіб Луганської селищної ради за протиправну бездіяльність не є перешкодою звернення прокурора до суду за захистом порушених інтересів територіальної громади, захист яких не здійснюється безпосередньо Луганською селищною радою. Аналогічні висновки наводяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що керівник окружної прокуратури, дотримавшись вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру", правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах Лугинської селищної ради Житомирської області.
Щодо позовних вимог прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
В силу ст.173 Господарського кодексу України та ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із частиною 1 статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно із частинами 3, 4 статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із частинами 1, 2 статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Отже, вказана норма Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України “Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як вбачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
За наведених обставин, суд дійшов висновку, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.
Як було встановлено, 17.03.2021 між позивачем та відповідачем був укладений договір про закупівлю електричної енергії за ціною 2,0327159 грн за 1 кВт/год з ПДВ.
Додатковими угодами №1 від 18.05.2021, №2 від 26.05.2021, №3 від 31.05.2021, №4 від 21.09.2021 до договору №291-Т від 17.03.2021 ціна на електричну енергію підвищувалася.
Водночас, у наданих відповідачем до додаткових угод цінових довідках не відображається середньозваженої ціни на електричну енергію, що існувала станом на дату укладення договору про закупівлю та дати додаткових угод до нього, або ж дати, близькі до них.
Натомість, у долучених цінових довідках наводиться цінова інформація за період з 03.04.2021 по 19.04.2021, тобто загалом за 16 днів, притому, що період дії умов договору №291-Т від 17.03.2021 до їх зміни додатковою угодою №1 від 18.05.2021 складає 62 дні.
Також, відповідно до даних вебсайту ДП «Оператор ринку», що є офіційним джерелом інформації про ціни на електричну енергію за правилами ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), середньозважена ціна електричної енергії станом в березні 2021 року становила 1359,04 грн/МВт.год, в той час як в травні того ж року 1018,74 грн/МВт.год.
Таким чином, на момент укладення додаткових угод №1 від 18.05.2021, №2 від 26.05.2021 та №3 від 26.05.2021 ринкова ціна електричної енергії була нижчою, ніж станом на дату укладення договору №291-Т від 17.03.2021.
До того ж, вищевказані довідки не передбачають відомостей про ціни на електричну енергію у період після укладення додаткової угоди №1 від 18.05.2021, а тому не можуть становити собою підстави для укладення додаткових угод №2 від 26.05.2021 та №3 від 31.05.2021.
Також, умови додаткових угод №2 від 26.05.2021, №3 від 26.05.2021 та №4 від 21.09.2021 передбачали збільшення ціни товару більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Враховуючи наведене, додаткові угоди є такими, що укладені за відсутності належного документального підтвердження, в умовах зниження цін на електричну енергію на ринку, а також збільшення ціни товару більше ніж на 10% (угоди №2, 3, 4), що виключає підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно із частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що додаткові угоди №1-4 до договору №291-Т про закупівлю електричної енергії споживачу від 17.03.2021 суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними.
Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
На виконання договору №291-Т від 17.03.2021 в редакції укладених додаткових угод ТОВ "ЖОЕК" поставлено 313744 кВт/год електричної енергії, за постачання яких сплачено 841931,51 грн.
При цьому, відповідачем здійснено поставку 95966 кВт/год електричної енергії на суму 195067,70 грн, в той час як поставка 217778 кВт/год електричної енергії на суму 646863,91 грн здійснена за цінами, що передбачені умовами оспорюваних додаткових угод.
Водночас, у відповідності до умов договору №291-Т від 17.03.2021 сплата Лугинською селищною радою 646863,91 грн кореспондувала виникненню у постачальника обов`язку поставити 318226,42 кВт/год електричної енергії.
Отже, у зв`язку з укладенням додаткових угод, ТОВ "ЖОЕК" не поставлено 100448,42 кВт/год оплаченої замовником електричної енергії (318226,42 кВт/год - 217778 кВт/год), вартість якої за умовами договору дорівнює 204183,10 грн (100448,42 кВт/год х 2,0327159 кВт/год*грн).
Оскільки зазначені додаткові угоди №1-4 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором №291-Т від 17.03.2021, мали регулюватись додатком №1 "Комерційна пропозиція", підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 2,0327159 грн за 1 кВт/год.
Таким чином, грошові кошти в сумі 204183,10 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, а тому він зобов`язаний повернути їх позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.
Відповідно до ст.ст.74, 76 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.78 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ст.79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.
Приймаючи до уваги наведене вище, враховуючи наявні у матеріалах справи докази, встановлені факти та зміст позовних вимог, виходячи із засад розумності і справедливості, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення 204183,10 грн на корить Лугинської селищної ради Житомирської області.
Згідно ч.4 ст.11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.
При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі "Гарсія Руїс проти Іспанії").
В силу приписів ч.1 ст.276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.
Відповідно до положень ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору у справі покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст.252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.03.2024 у справі №906/1327/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складений 20.05.2024

Головуючий  суддя                                                                      Саврій В.А. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.