ОКРЕМА ДУМКА
22 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 754/7569/21
провадження № 61-2421св23
Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Литвиненко І. В. на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 листопада 2023 року у складі колегії суддів: головуючого - Фаловської І. М., Ігнатенка В. М., Карпенко С. О. (суддя-доповідач), Литвиненко І. В., Сердюка В. В., у справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року.
На підставі статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку на вказану постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду з таких підстав.
У травні 2021 року ОСОБА_3 звернувся з позовом в якому просив: визнати незаконним переміщення та утримання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Україні; повернути дитину до місця постійного проживання в Канаді; у разі невиконання рішення добровільно, зобов`язати відповідача передати малолітню дитину батьку для забезпечення повернення дитини до Канади.
Деснянський районний суд міста Києва рішенням від 12 вересня 2022 року у задоволенні позову відмовив.
Київський апеляційний суд постановою від 17 січня 2023 року рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року скасував, у справі ухвалив нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнив.
Визнав незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зобов`язав ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повернути малолітню дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця її постійного проживання у Канаді.
У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку, зобов`язав
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , передати малолітню дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для забезпечення повернення дитини на територію Канади.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду постановою від 22 листопада 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнив. 
Постанову Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року скасував. Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року залишив в силі.
Не можу погодитись з рішенням колегії суддів Верховного Суду з наступних міркувань.
Вважаю, що у цій справі потрібно було постанову суду апеляційної інстанції 
від 17 січня 2023 року змінити шляхом доповнення її резолютивної частини вказівками про таке:
- зобов`язати ОСОБА_2 повернутися до Канади разом із Туманською ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання у Канаді;
- зобов`язати Міністерство юстиції України за необхідності забезпечити допомогу ОСОБА_2 у поверненні разом з ОСОБА_4 з наступним покладенням понесених витрат на ОСОБА_2 ;
- у разі відмови ОСОБА_2 повернутися до Канади разом з ОСОБА_4 протягом місячного строку з дати набрання чинності цією постановою Міністерству юстиції України здійснити відібрання ОСОБА_4 та передати дитину під опіку батьку - ОСОБА_5 для її повернення до Канади.
Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є громадянами Канади, у шлюбі не перебували (а. с. 22-26 том 1).
Познайомилися сторони у квітні 2017 року у місті Торонто, підтримували шлюбні відносини, від яких ІНФОРМАЦІЯ_4 народилася донька ОСОБА_4 .
Згідно наявної у свідоцтві про народження дитини інформації, батьками ОСОБА_4 є ОСОБА_7 та ОСОБА_3 , яка народилася у Міссіссога (Канада) (а. с. 170-173 том1).
За наслідком проведеного 20 листопада 2019 року у Канаді ДНК-тесту, підтверджено, що ОСОБА_3 є батьком дитини (а. с. 183-186 том 1)
25 лютого 2021 року ОСОБА_2 разом з дитиною перетнула державний кордон Канади й повернулася в Україну та проживає з донькою у квартирі 
АДРЕСА_1 на умовах договору оренди житла від 23 жовтня 
2021 року (том 1, 199, 200 том 4).
ОСОБА_2 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , 40/100 частин якої належить їй на праві власності (а. с. 232, 234 том 4).
Апеляційний суд встановив, що у провадженні Суду Онтаріо, муніципалітет Торонто (Канада) на розгляді перебувала справа за заявою позивача до ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та участі батьків у її вихованні.
Тимчасовим наказом Суду Онтаріо від 07 серпня 2019 року у справі № 43/19 встановлено тимчасовий порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, а саме: у понеділок та середу з 18:00 год до 20:00 год та кожної суботи з 17:00 год до 20:00 год (а. с. 58-61 том 1).
Згідно наказу Суду Онтаріо від 23 жовтня 2019 року у порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з внесено зміни та зазначено, що ОСОБА_3 може бачитися з ОСОБА_10 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 у понеділок та середу з 18:00 год до 20:00 год, а також кожні вихідні у суботу з 09:00 год до 
14:00 год (а. с. 64 том 1).
27 лютого 2021 року позивач звернувся до Суду Онтаріо із заявою про видачу судового наказу, що супроводжувалася його афідевітом від 27 лютого 2021 року, у якій просив суд невідкладно розглянути справу, остільки вважав, що відповідач (мати) викрала їх дочку, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і вивезла у іншу державу (а. с. 84-88 том 1).
Відповідно до термінового наказу суду від 27 лютого 2021 року ОСОБА_2 зобов`язано передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання адвокату позивача - Фарра Худані та не вивозити дитину за межі Великого Торонто без рішення суду, а також дитина мала бути передана батьку та залишатись під його опікою до наступного слухання у справі 02 березня 2021 року.
Цим судовим наказом усім підрозділам канадської поліції були надані відповідні повноваження розшуку дитини, у тому числі, з правом входити до будь-яких помешкань, місць або локацій, де ймовірно могла перебувати дитина. Цей наказ залишався в силі до 27 серпня 2021 року (а. с. 106-109 том 1).
Наказом від 02 березня 2021 року Суду Онтаріо постановлено передати ОСОБА_5 тимчасову одноосібну опіку над дитиною, до винесення подальшого рішення, а також підтвердив резолютивну частину попереднього судового наказу 
від 27 лютого 2021 року, яким заборонено відповідачці вивозити дитину із ОСОБА_13 без рішення суду та зобов`язано передати на відповідне зберігання паспорт свідоцтво про народження дитини, а також канадським поліцейським підрозділам надано повноваження щодо пошуку, вилучення та доставки дитини з правом входження до будь-яких приміщень, в будь-який час без додаткового дозволу 
(а. с. 161-164 том 1).
Сторонами спору підтверджено, що постановою Суду Онтаріо від 03 грудня 
2021 року остаточно вирішено спір, який перебував на вирішенні суду з серпня 
2019 року щодо дитини та постановлено, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є батьками неповнолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 й ОСОБА_14 несе одноосібну відповідальність за прийняття рішень стосовно неповнолітньої дитини.
Цією ж постановою окрім іншого, заборонено ОСОБА_2 вивозити ОСОБА_16 з Великого Торонто без письмової згоди або ухвали суду;
Поліція Торонто, поліція провінції Онтаріо, поліція регіону Йорк, поліція регіону Піл, Канадська кінна поліція та будь-який інший підрозділ поліції в Онтаріо повинні знайти, затримати та доставити Евеліну згідно з указаною постановою; Онтаріо Канада призначається постійним місцем проживання Евеліни відповідно до розділу 22(2) Закону про реформу прав неповнолітніх та згідно з положеннями Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення неповнолітніх осіб (а. с. 235-245 том 4).
Вважаю, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з пред`явленням батьком дитини вимоги про її повернення до Канади згідно із правилами Гаазької конвенції 1980 року у зв`язку із тим, що своєї згоди на таке переміщення він не надавав.
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Гаазької конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».
Гаазька конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.
Цілями Гаазької конвенції 1980 року є:
a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та
b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах (стаття 1 Гаазької конвенції 1980 року).
Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: 
a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та
b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.
За змістом частини другої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Отже, виходячи зі змісту Гаазької конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити:
по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 цієї Конвенції);
по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції);
по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).
Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини.
Відповідно до статті 8 Гаазької конвенції 1980 року будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися із заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.
Згідно з частиною першою статті 12 Гаазької конвенції 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
У частині другій статті 12, частинах першій, другій статті 13 та статтею 20 Гаазької конвенції 1980 року визначений вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.
Обов`язок доведення існування підстав для відмови у поверненні дитини зазначена Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).
За змістом частини другої статті 12 Гаазької конвенції 1980 року судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
На доведення того, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, можуть наводитися такі факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулася зміна мови спілкування та інші факти, які підтверджують, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.
У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 Гаазької конвенції 1980 року може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави (тобто в якій дитина фактично перебуває) в галузі захисту прав людини й основних свобод, про що йдеться у статті 20 цієї Конвенції.
Статтею 13 Гаазької конвенції 1980 року передбачено, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:
а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;
b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла відповідного віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.
У статті 50 Гаазької конвенції 1996 року зазначено, що ця Конвенція не впливає на застосування Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між сторонами обох Конвенцій. Однак ніщо не перешкоджає застосуванню положень цієї Конвенції для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася, чи для надання права на спілкування.
Тож наведене правило передбачає можливість паралельного застосування обох Гаазьких конвенцій для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася.
Гаазька конвенція 1996 року не замінює і не вносить змін у механізм, встановлений Гаазькою конвенцією 1980 року для дій у ситуаціях міжнародного викрадення дітей. Навпаки, Гаазька конвенція 1996 року доповнює та посилює Гаазьку конвенцію 1980 року стосовно деяких аспектів. Це означає, що низка її положень можуть бути використані як доповнення до Гаазької конвенції 1980 року, коли остання застосовується до конкретної справи.
Гаазька конвенція 1980 року продовжує застосовуватися до відносин між договірними державами Гаазької конвенції 1996 року, які є також учасниками Гаазької конвенції 1980 року.
Гаазька конвенція 1996 року доповнює і посилює Гаазьку конвенцію 1980 року, встановлюючи чіткі межі для здійснення юрисдикції, в тому числі у виключних випадках, коли у поверненні дитини відмолено або повернення не запитано. Гаазька конвенція 1996 року укріплює Гаазьку конвенцію 1980 року, підкреслюючи первинну роль органів влади Договірної держави постійного місця проживання дитини у прийняття рішень про заходи, які можуть бути необхідні для довгострокового захисту дитини.
Такий підхід у розумінні співвідношення цих Конвенцій підтримується положеннями «м`якого права» (пункти 13.1, 13.2, 13.5, 13.6 Практичного посібника застосування Гаазької конвенції 1996 року Постійного бюро Гаазької конференції з міжнародного приватного права, 2014 рік), а також офіційним тлумаченням, наданим Постійним бюро Гаазької конференції.
Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.
Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.
Звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою необхідно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.
Відповідно до частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року у разі неправомірного переміщення або утримання дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримання, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та 
а) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням
або b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.
Для застосування пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року потрібно встановити такі обставини:
1) дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини;
2) протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини;
3) дитина адаптувалася до нового середовища.
Ці умови частково відображають положення статті 12 Гаазької конвенції 1980 року про те, що після сплину річного терміну, судовий або адміністративний орган видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
У разі встановлення обставин у сукупності (дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини; дитина адаптувалася до нового середовища) за правилом пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року припиняється юрисдикція суду Договірної Держави попереднього звичайного місця проживання дітей з вирішення цього спору у зв`язку з набуттям ними нового постійного (звичайного для дітей) місця проживання.
Рішення суду першої інстанції, з висновками якого погодився касаційний суд, мотивоване тим, що малолітня ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прижилася у своєму новому середовищі, в якому знаходиться з лютого 2021 року, тобто більше півтора роки.
Дитина тісно пов`язана з Україною, проживання дитини з матір`ю забезпечить належні умови виховання, духовний та фізичний розвиток дитини; факту незаконного переміщення дитини позивач не довів, як і не довів факту порушення відповідачем встановлених законодавством принципів піклування про дитину, та дійшов висновку про відсутність підстав для визнання незаконним утримування на території України малолітньої відповідачем та повернення дитини до Канади. 
Крім того, суд першої інстанції вказував на те, що малолітня ОСОБА_4 з лютого 2021 року разом з матір`ю проживає у м. Києві і наданими відповідачем доказами підтверджено, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, повернення її до Канади поставить дитину під загрозу заподіяння психологічної шкоди.
З огляду на викладені вище норми права та встановлені у справі обставини вважаю помилковими такі висновки місцевого суду, оскільки відповідні процедури, в межах яких ініційовано повернення дитини до Канади, розпочаті ОСОБА_17 до спливу одного року з дати незаконного переміщення дитини (26 лютого 2021 року).
Вважаю, що ОСОБА_2 у порушення наказу суду Онтаріо та батьківських прав ОСОБА_1 , достовірно знаючи про перебування на розгляді суду справи щодо визначення місця проживання дитини та участі батьків у її вихованні, самостійно змінила місце проживання малолітньої дитини і визначила її місце проживання в Україні, чим порушила право дитини на належне виховання обома батьками.
Відповідні процедури, в межах яких ініційовано повернення дитини до Канади, розпочаті ОСОБА_17 до спливу одного року з дати незаконного переміщення або утримання дитини, а, відтак, вважаю, що суд першої інстанції помилково не застосував положення частини першої статті 12 Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, якою передбачено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Верховний Суд вже зазначав, що повернення дітей до країни свого постійного проживання відповідає їх найкращим інтересам, оскільки лише в такий спосіб можливо забезпечити правову визначеність у їхньому статусі та можливість щонайскорішого вирішення компетентним судом питання щодо подальшої опіки над дітьми.
Вважаю, що варто зазначити, що ЄСПЛ неодноразово наголошував, що негайне розлучення дитини з її матір`ю має виключатися з огляду на ймовірність психологічної травми для дитини. 
Таким чином на моє глибоке переконання постанова суду апеляційної інстанції відповідає вищенаведеним нормам, проте зважаючи на ціль - забезпечення найкращих інтересів дитини та з метою сприяння у реалізації дитиною свого права на отримання опіки з боку обох батьків та належне її виховання обома батьками, касаційний суд повинен був змінити постанову суду апеляційної інстанції від 17 січня 2023 року шляхом доповнення її резолютивної частини вказівкою на те, що повернення дитини має відбуватись у супроводі матері, а не залишати в силі рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року.

Суддя                                                                                                       І. В. Литвиненко