ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 359/7790/20
провадження № 51-7838км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 , 
потерпілих                                                   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та потерпілої ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110100000315, за обвинуваченням
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Селище Літинського району Вінницької області, який проживав по АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною  2 статті 364-1 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст висунутого обвинувачення й оскаржених судових рішень 
1. Органами досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду директора ТОВ «Бориспільміськбуд», будучи службовою особою юридичної особи приватного права, вчинив кримінальне правопорушення  за таких обставин.
2. У 2004 році ТОВ «Агробудпереробка ЛТД» розпочало будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_2 . З метою здійснення фінансування будівництва упродовж 2004-2005 років ТОВ «Агробудпереробка ЛТД» уклало інвестиційні договори з інвестиційними компаніями ТОВ «Центроінвестбуд-2000», ТОВ «Інтерінвест», ТОВ «Престижінвест», ТОВ «Інвестлайн», ТОВ «Систем-Інвест» і ТОВ «Капіталоінвест», за якими об`єктом інвестування є будівництво квартир в житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_2 . За умовами зазначених договорів ТОВ «Агробудпереробка ЛТД» зобов`язувалося передати квартири інвестиційним компаніям, які оплатили їх вартість у повному обсязі. 
3. Упродовж 2005-2007 років  інвестори - фізичні особи ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_8 і ОСОБА_31 за інвестиційними угодами, інвестиційними трьохсторонніми договорами про відступлення права вимоги та договорами купівлі-продажу майнових прав придбали у інвестиційних компаній майнові права на квартири в житлово-офісному комплексі за адресою: АДРЕСА_2 .
4. У 2007 році ТОВ «Агробудпереробка-ЛТД» припинило будівництво будинку № 97 по вул. Київський шлях в м. Борисполі у зв`язку з розпочатою процедурою банкрутства забудовника.
5. Відповідно до рішення Бориспільської міської ради Київської області від 08 червня 2010 року № 8032-67-V поштова адреса будинку АДРЕСА_3 , що відображено у додаткових угодах з усіма фізичними особами - інвесторами.
6. Упродовж 2007-2010 років інвестори вели перемовини з засновником ТОВ «Агробудпереробка-ЛТД» ОСОБА_32 щодо вжиття правових та організаційних заходів з відновлення будівництва зазначеного вище будинку.
7. За наслідками проведених переговорів на початку листопада 2010 року засновник ТОВ «Агробудпереробка-ЛТД» ОСОБА_33 запропонував інвесторам укласти договори, відповідно яких вони набувають право вимагати виконання зобов`язання за інвестиційними угодами від ТОВ «Бориспільміськбуд», одним із засновників якого також був ОСОБА_33 і яке мало у повному обсязі виконати зобов`язання перед цими особами.
8. На зазначену пропозицію  ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_35 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_8 і ОСОБА_31 погодились і кожен із них уклав із ТОВ «Агробудпереробка ЛТД», ТОВ «Бориспільміськбуд» та відповідною інвестиційною компанією чотиристоронні договори. Цими договорами передбачалося, що кожен інвестор набуває права вимагати від ТОВ «Бориспільміськбуд» повного та реального виконання зобов`язань за інвестиційною угодою, а також що інвестор свої зобов`язання про інвестування у  житлове будівництво виконав у повному обсязі, сплачена ним сума є  остаточною і перегляду не підлягає.
9. Після визнання ТОВ "Агробудпереробка-ЛТД" банкрутом ТОВ "Бориспільміськбуд" купило у нього за договором від 09 серпня 2013 року об`єкт незавершеного будівництва - зазначений вище житлово-офісний комплекс і прийняло на себе всі обов`язки, пов`язані з будівництвом об`єкта. 
10. Із 06 травня 2014 року ОСОБА_11 , ставши до виконання обов`язків директора ТОВ «Бориспільміськбуд», будучи керівником організації генерального підрядника, організував продовження будівництва будинку АДРЕСА_2 . За наслідками проведених будівельних робіт 07 липня 2017 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України ТОВ «Бориспільміськбуд» (Генеральний підрядник) було видано сертифікат серії ІУ № 163171880503, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта: «Будівництво житлово-офісного комплексу на АДРЕСА_3» (1-й пусковий комплекс) житлова секція №  3, секція № 4 проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.
11. Починаючи з жовтня 2017 року фізичні особи кредитори ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_8 і ОСОБА_31 зверталися до директора ТОВ «Бориспільміськбуд» ОСОБА_11 з вимогами передати у натурі майнові права на квартири, які були у повному обсязі інвестовані ними відповідно до інвестиційних договорів.
12. Однак ОСОБА_11 цих законних вимог інвесторів не виконав, а натомість у період з жовтня 2017 року до 24 квітня 2020 року умисно, всупереч своїм службовим повноваженням, визначеним у пунктах 2.1., 2.2., 2.7. та статті  10 Статуту очолюваного ним підприємства, порушивши умови укладених в листопаді-грудні 2010 року чотиристоронніх договорів між ТОВ «Бориспільміськбуд», ТОВ «Агробудпереробка ЛТД», інвестиційними компаніями та інвесторами і пунктів 5.3., 5.5. договору купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва, незаконно відмовив потерпілим передати майнові права на квартири, безпідставно утримував це майно у власності ТОВ «Бориспільміськбуд» під приводом несплати інвесторами додаткових коштів, сплата яких не була передбачена жодними договорами. Цим самим виправданий, порушивши вимоги статті 41 Конституції України, частини 1 статті 509, частини 1 статті 510, статті 511, частини 1 статті 526, частини 1 статті 527 Цивільного кодексу України щодо неприпустимості протиправного позбавлення права власності, одержав неправомірну вигоду для ТОВ «Бориспільміськбуд» усупереч його інтересам.
13. Зазначеними діями ОСОБА_11 завдав ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_36 , ОСОБА_8 і   ОСОБА_37 матеріальної шкоди на загальну суму 5 938 122,10 грн. 
14. Крім цього, за наслідками проведених будівельних робіт 19 жовтня 2018 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України ТОВ «Бориспільміськбуд» (Генеральний підрядник) було видано сертифікат серії ІУ № 163182921072, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта: «Будівництво житлово-офісного комплексу на АДРЕСА_3» (2-й пусковий комплекс) житлова секція № 5, секція №  6 проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.
15. Починаючи з листопада 2018 року фізична особа кредитор ОСОБА_17 усно та письмово зверталася до директора ТОВ «Бориспільміськбуд» ОСОБА_11 з вимогою передати в натурі майнові права на проінвестовану нею квартиру у 5-ій секції будинку. 
16. Проте виправданий цих законних вимог не виконав, а зловживаючи своїми службовими повноваженнями, у період з листопада 2018 року до 24 квітня 2020 року  умисно, всупереч своїм службовим повноваженням, визначеним у пунктах 2.1., 2.2., 2.7. та статті 10 Статуту очолюваного ним підприємства, порушивши договірні зобов`язання ТОВ «Бориспільміськбуд», незаконно відмовив ОСОБА_17 передати майнові права на квартиру, безпідставно утримував це майно у власності ТОВ «Бориспільміськбуд» під приводом несплати потерпілою додаткових коштів, сплата яких не була передбачена жодними договорами. Цим самим виправданий, порушивши вимоги статті 41 Конституції України, частини 1 статті 509, частини 1 статті 510, статті 511, частини 1 статті 526, частини 1 статті 527 Цивільного кодексу України, одержав для ТОВ «Бориспільміськбуд» усупереч його інтересам неправомірну вигоду. Зазначеними діями ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_17 матеріальні збитки на суму 219 564 грн. 
17. Усього ОСОБА_11 внаслідок зловживання своїми повноваженнями службової особи ТОВ «Бориспільміськбуд» завдав потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 6 158 686 грн, що становить тяжкі наслідки.
18. 02 грудня 2020 року ОСОБА_11 помер. За заявою сина обвинуваченого про продовження судового провадження з метою реабілітації померлого суд першої інстанції розглянув обвинувачення по суті.
19. Вироком від 09 лютого 2023 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області визнав ОСОБА_11 невинуватим і виправдав у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364-1 КК.
20. Визнаючи висунуте обвинувачення недоведеним, суд виходив з такого.
21. Пропонуючи потерпілим укласти договори про врегулювання майнових відносин і здійснити на їх підставі доплати за об`єктами інвестування, ОСОБА_11 діяв у межах своїх службових повноважень, визначених статтями 9, 10 Статуту ТОВ "Бориспільміськбуд", виконуючи прийняті у 2017-2020 роках рішення загальних зборів учасників товариства про надання згоди на укладення і підписання ним від імені та в інтересах ТОВ "Бориспільміськбуд" зазначених вище договорів з інвесторами. Водночас загальні збори не наділяли ОСОБА_11 повноваженнями передати потерпілим майнові права на інвестовані квартири без здійснення доплат. Правомірність згаданих рішень загальних зборів судом не перевіряється, оскільки вирішення цього питання виходить за межі висунутого ОСОБА_11 звинувачення. 
22. Як установив суд за результатами аналізу поданих сторонами і досліджених у  судовому засіданні доказів, підставою прийняття вищим органом ТОВ "Бориспільміськбуд" рішення про необхідність здійснення інвесторами доплат було те, що товариство з 2013 року у період девальвації національної валюти, відсутності кредитування, збільшення вартості будівництва, самостійно добудували об`єкт, понісши значні витрати. Саме цими витратами ОСОБА_11 у низці письмових звернень до потерпілих від імені ТОВ "Бориспільміськбуд" мотивував необхідність доплат, відстоюючи інтереси очолюваного ним підприємства. 
23. Звернув суд увагу і на суперечливість формулювання висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті одночасно зазначено, що виправданий вчинив інкриміновані йому дії всупереч інтересам очолюваної ним юридичної особи приватного права і що в результаті цих дій ТОВ "Київміськбуд" отримало неправомірну вигоду. Разом із тим, з огляду на зазначене вище, використання виправданим своїх службових повноважень усупереч інтересам товариства суд визнав недоведеним. 
24. Констатував суд недоведеність наявності у діях обвинуваченого і спеціальної мети - одержання неправомірної вигоди для себе або інших осіб, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони будь-якого корупційного злочину, у тому числі передбаченого частиною 2 статті 364-1 КК. 
25. Київський апеляційний суд ухвалою від 17 жовтня 2023 року залишив вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_11 без зміни.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
26. У касаційних скаргах прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_7 , кожен у своїй, заявили вимоги скасувати ухвалу апеляційного судуі призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а прокурор ОСОБА_9 і потерпіла ОСОБА_7 - також у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.  
27. Прокурор ОСОБА_9 в обґрунтування своїх касаційних вимог посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
27.1.         необґрунтовано відмовив у повторному дослідженні письмових доказів, які, на думку прокурора, отримали неправильну оцінку суду першої інстанції;
27.2.         всупереч приписам частини 2 статті 419 КПК не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку і, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не навів в ухвалі переконливих мотивів прийнятого рішення.
28. Крім цього, прокурор ОСОБА_9 і потерпіла ОСОБА_7 у касаційних скаргах, кожен у своїй, мотивуючи свої позиції щодо істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону і  неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, посилаються на те, що:
28.1.         Суд дійшов хибних висновків про недоведеність вчинення ОСОБА_11 дій всупереч інтересам ТОВ "Бориспільміськбуд", оскільки діяння вважається вчиненим всупереч інтересам юридичної особи приватного права, якщо воно є незаконним і суперечить тим цілям і завданням, заради яких юридична особа створюється, а її службові особи наділяються певними повноваженнями. Виходячи зі змісту пунктів 2.1, 2.2, 2.7 та 10 Статуту інтереси ТОВ "Бориспільміськбуд" полягали у дотриманні вимог цивільного законодавства, що включає виконання майнових зобов`язань за договорами, і дії виправданого щодо відмови передати потерпілим квартири без здійснення ними доплат цим інтересам суперечили;
28.2.         сам факт вимагання ОСОБА_11 в інвесторів доплат свідчить про його бажання одержати неправомірну вигоду, що утворює суб`єктивну сторону злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 КК.
29. Крім цього, потерпіла ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі наводить такі аргументи:
29.1.         всупереч висновкам судів виконання ОСОБА_11 як директором ТОВ «Бориспільміськбуд» обов`язку товариства передати квартири інвесторам без здійснення ними доплат не вимагало окремого погодження загальних зборів, оскільки такий обов`язок виник у ТОВ «Бориспільміськбуд» на підставі раніше укладених чотиристоронніх договорів;
29.2.         узяті судами до уваги протоколи загальних зборів ТОВ "Бориспільміськбуд" про надання згоди на укладення ОСОБА_11 від імені та в інтересах ТОВ "Бориспільміськбуд" договорів з інвесторами про врегулювання майнових вимог шляхом здійснення ними доплат було надано стороною захисту всупереч вимогам статті 290 КПК на стадії судового розгляду і сторона обвинувачення та потерпілі не мали достатнього часу для ознайомлення з цими документами.
30. Прокурор ОСОБА_10 у касаційній скарзі як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону посилається на здійснення апеляційним судом розгляду справи по суті, незважаючи на смерть обвинуваченого до початку розгляду справи судом першої інстанції. Дана обставина, як зазначається у скарзі, робила провадження у суді апеляційної інстанції безпредметним, а прийняття за його результатами рішення про скасування виправдувального вироку і постановлення ухвали про закриття кримінального провадження відповідно до пункту 5 частини статті 284 КПК з нереабілітуючої підстави було неможливим у силу положень статті 217 цього Кодексу, яка передбачає скасування з такої підстави лише обвинувального вироку. Водночас прокурор наголошує, що правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд), сформульований у постанові від 09 вересня 2023 року, не підлягає застосуванню у цій справі. Адже у згаданій постанові об`єднана палата висловилася про необхідність розгляду по суті апеляційних скарг на виправдувальний вирок з дотриманням вимог статей 404, 419 КПК у разі отримання інформації про смерть виправданого під час апеляційного провадження. Тоді як ОСОБА_11 помер до початку розгляду справи судом першої інстанції, а отже обставини зазначених справ істотно відрізняються. За обставин цієї справи, як вважає прокурор, смерть обвинуваченого унеможливлювала апеляційний розгляд, а тому апеляційне провадження підлягало закриттю.
31. На касаційні скарги прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 захисник ОСОБА_38 в інтересах виправданого ОСОБА_39 подав заперечення, в яких навів доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просив залишити її без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
32. У судовому засіданні прокурор підтримала касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 , частково підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просила скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі істотного порушення вимог статті 419 КПК у зв`язку з неналежною перевіркою доводів апеляційних скарг про незаконність і необґрунтованість виправдання ОСОБА_40 і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
33. Потерпіла ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримала свою касаційну скаргу і касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та частково підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. 
34. Потерпілий ОСОБА_8 підтримав касаційні скарги потерпілої ОСОБА_7 і прокурора ОСОБА_9 та частково підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.   
35. Захисниця ОСОБА_6  у судовому засіданні підтвердила правову позицію і  доводи на її обґрунтування, зазначені у запереченнях захисника ОСОБА_41 на касаційні скарги прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 , просила залишити ці скарги без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
Мотиви суду
36. Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи щодо нездійснення апеляційним судом повторного дослідження доказів
37. Посилання прокурора ОСОБА_9 у касаційній скарзі як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на відмову апеляційного суду у повторному дослідженні письмових доказів не ґрунтуються на вимогах частини 3 статті 404 КПК.
38.  Згідно з цією нормою процесуального права суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
39. Як видно з журналу судового засідання і технічного запису процесу, суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив клопотання державного обвинувача, що було викладене в апеляційній скарзі, про повторне дослідження окремих доказів, оскільки матеріали справи і доводи відповідного клопотання не свідчили про дослідження їх місцевим судом не повністю або з порушеннями (т. 18, а. с. 150-173, 199-201). За наведених обставин апеляційний суд не мав процесуальних підстав дублювати дії, передбачені статтею 358 КПК, виконані судом першої інстанції. Водночас суд другої ланки погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому закріплений у статті 23 КПК принцип безпосередності судового процесу не порушив. 
Доводи щодо порушення апеляційним судом вимог статті 419 КПК
40. Всупереч доводам, наведеним у касаційній скарзі прокурора ОСОБА_9 , апеляційний суд ретельно перевірив його аргументи щодо відсутності фактичних і  правових підстав для виправдання ОСОБА_11 дав на них вичерпні і  переконливі відповіді та, залишаючи апеляційну скаргу державного обвинувача без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави визнання її необґрунтованою, з якими колегія суддів погоджується.  
41. Зокрема, кримінальне провадження згідно з частиною 1 статті 22 КПК здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод та законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. 
42. Одним із засадничих принципів кримінального судочинства є презумпція невинуватості, зміст якої розкрито у статті 62 Конституції України і  статті 17 КПК. Згідно з цим принципом особа вважається невинуватою у  вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у  вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
43. Висновки апеляційного суду про законність і обґрунтованість виправдувального вироку відповідають зазначеним положенням Конституції України і вимогам кримінального процесуального закону.
44. Зокрема, суд апеляційної інстанції аргументовано погодився з даною місцевим судом оцінкою доказів, безпосередньо сприйнятих і досліджених цим судом у судовому засіданні, зокрема: показань потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , пояснень представника потерпілої ОСОБА_19 - ОСОБА_44 , показань свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , даних інвестиційних договорів з додатковими угодами, платіжних доручень, квитанцій про сплату коштів, довідок про інвестування квартир, актів прийому-передачі майнових прав, договору купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва, інформації про рух коштів на рахунках ТОВ «Бориспільміськбуд», сертифікатів відповідності закінченого будівництвом об`єкта, статуту ТОВ «Бориспільміськбуд» зі змінами, копій протоколів загальних зборів учасників цього товариства за 2017-2002 роки, на яких приймалися рішення щодо квартир по АДРЕСА_2 , висновків про оціночну вартість об`єкта, експертної оцінки, зведеного кошторисного розрахунку вартості коригування проєкту житлово-офісного комплексу, робочої документації, звітів за результатами технічного обстеження будівлі та її придатності до подальшого використання на об`єкті, договорів про врегулювання майнових відносин із ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_27 , ОСОБА_51 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_52 , ОСОБА_13 та ОСОБА_24 (т. 3, а. с. 1-212; т. 7, а. с. 61-66, 75-275; т. 8, а. с. 1-212;  т. 10, а. с. 53-261; т. 11, а. с. 1-195; т. 12, а. с. 1-185; т. 13, а. с. 1-159; т. 14, а. с. 1-216; т. 15, а. с. 1-136; т. 16, а. с. 1-107). 
45.  На підставі цих доказів, оцінених відповідно до встановлених статтею 94 КПК критеріїв, суди встановили лише факти: початку у 2004 році ТОВ «Агробудпереробка ЛТД» будівництва житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул. Київський шлях, 97 (95) у м. Борисполі; інвестування потерпілими квартир у цьому будинку у 2006-2007 рр через інвестиційні компанії і здійснення повної оплати їх вартості за умовами інвестиційних угод; призупинення будівництва у 2007 році, численних перемовин про вжиття заходів для його відновлення й укладення у 2010  році чотиристоронніх договорів  між ТОВ «Бориспільміськбуд», ТОВ «Агробудпереробка ЛТД», інвестиційними компаніями і потерпілими, за якими ТОВ «Бориспільміськбуд» брало на себе виконання перед інвесторами зобов`язань за інвестиційними угодами; закінчення будівництва у 2017 році, після чого   ОСОБА_11 від імені товариства неодноразово пропонував інвесторам укласти угоди про врегулювання майнових відносин і здійснити доплати у зв`язку з понесенням ТОВ «Бориспільміськбуд» суттєвих додаткових витрат на добудову об`єкта; згоди на таку пропозицію частини інвесторів і  категоричного заперечення інших з огляду на повну оплату ними вартості об`єктів за раніше укладеними договорами.       
46. Водночас суд апеляційної інстанції визнав законними й обґрунтованими висновки місцевого суду про те, що ці докази не доводять поза розумним сумнівом наявності у діях директора ТОВ «Бориспільміськбуд» ОСОБА_11 обов`язкових юридичних ознак злочину, поставленого йому за провину. Ці висновки апеляційного суду демонструють дотримання вимог кримінального процесуального закону і правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
47. Зокрема, об`єктивну сторону злочину, передбаченого статтею 364-1 КК, становить зловживання службовою особою юридичної особи приватного права своїми повноваженнями. Таким зловживанням є використання суб`єктом злочину конкретних своїх повноважень, визначених у статуті чи інших документах, усупереч інтересам юридичної особи. Вчинення діяння всупереч інтересам юридичної особи означає, що воно є протиправним і суперечить цілям та завданням, заради яких створено господарське товариство чи підприємство, а його службова особа наділена відповідними повноваженнями. Отже, скоюючи зазначений злочин, винний діє на шкоду юридичній особі приватного права, ігноруючи її законні інтереси.
48.   Згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_11 інкримінувалося зловживання повноваженнями директора ТОВ «Бориспільміськбуд», визначеними у пунктах 2.1, 2.2, 2.7 і статті 10 Статуту товариства. Проте, як слушно зазначив суд у вироку, пункти 2.1, 2.2 і 2.7 цього документа (незалежно від редакції) не унормовують діяльність директора ТОВ «Бориспільміськбуд», а  містять лише положення щодо здійснення товариством власних прав та обов`язків через органи управління, що діють відповідно до Статуту та закону, і  вчинення юридичною особою будь-яких дій щодо свого майна відповідно до вимог чинного законодавства у порядку, передбаченому Статутом. 
49. Із наведених вище положень Статуту лише стаття 10 визначає зміст і обсяг службових повноважень директора ТОВ «Бориспільміськбуд». Згідно з цією статтею директор вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів учасників, які можуть прийняти рішення про передачу частини своїх повноважень до компетенції директора; директор підзвітний зборам учасників і організовує виконання їх рішень. 
50. Водночас вищим органом товариства відповідно до статті 9 Статуту є  загальні збори учасників, до виключної компетенції яких належить, зокрема: надання згоди на укладення директором товариства правочинів від його імені щодо розпорядження будь-якими основними фондами товариства та надання у користування будь-якого його майна, у тому числі майнових прав; надання згоди на укладення директором товариства правочинів (угод, договорів) на суму, що перевищує 20 000 грн (кожний). 
51. Як установили суди за результатами аналізу й оцінки поданих сторонами і  досліджених у судовому засіданні доказів, укладати від імені ТОВ «Бориспільміськбуд» з інвесторами договори про врегулювання майнових відносин за об`єктом «Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 » з умовами про додаткову оплату об`єктів інвесторами  директора господарського товариства ОСОБА_11 уповноважили загальні збори учасників на підставі протоколів № 11/09-17 від 11 вересня 2017 року, № 14/03-19 від 14 березня 2019 року та № 13/03-20 від 13 березня 2020 року (т. 9, а. с. 170-175). 
52. Зміст цих протоколів у сукупності і взаємозв`язку з показаннями свідків - співзасновника товариства   ОСОБА_48 і головного бухгалтера ОСОБА_46   переконливо свідчив про те, що, пропонуючи укласти й укладаючи договори про врегулювання майнових відносин, виправданий діяв у межах своїх повноважень, визначених у статтях 9, 10 Статуту. 
Щодо доводів касаційних скарг прокурора ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 про вчинення виправданим інкримінованих йому дій всупереч інтересам ТОВ «Бориспільміськбуд» 
53. У наведених вище протоколах загальних зборів відображено волю вищого органу товариства вжити на його користь заходів, спрямованих на компенсацію понесених ТОВ «Бориспільміськбуд» додаткових витрат на завершення будівництва об`єкта. Ці витрати, як зазначалося у протоколах, були понесені у зв`язку з девальвацією національної валюти, відсутністю кредитування і збільшенням вартості будівництва впродовж 2013-2017 рр. 
Факт понесення додаткових витрат і результати робіт, виконаних ТОВ «Бориспільміськбуд» після придбання у ТОВ «Агробудпереробка ЛТД» об`єкта незавершеного будівництва, підтверджено дослідженими у  судовому засіданні копіями робочої, кошторисної документації, звітами за результатами технічного обстеження будівлі та її придатності до подальшого використання й експертними висновками.
54. Як видно зі змісту листів, адресованих потерпілим ТОВ «Бориспільміськбуд» в особі директора ОСОБА_11 , виправданий, пропонуючи інвесторам укласти договори про врегулювання майнових відносин і здійснити на їх підставі доплати, мотивував це наведеними вище обставинами (т. 4, а. с. 46, 47; т. 8, а. с. 50, 51, 202; т. 16, а. с. 245, 246).
55. Зазначені докази у своїй сукупності і взаємозв`язку підтверджували наявність у ТОВ «Бориспільміськбуд» законного інтересу компенсувати додаткові витрати на належне виконання договірних зобов`язань, які були зумовлені багаторічною перервою у будівництві житлового комплексу, станом об`єкта на час придбання його ТОВ «Бориспільміськбуд» й істотними змінами економічної ситуації у країні, які відбулися з 2007 року, у тому числі інфляційними процесами, що тягнуло суттєве підвищення собівартості матеріалів і будівельних робіт.
Отже, ОСОБА_11 у межах своєї компетенції обстоював інтерес товариства покрити такі витрати й одержати вигоду, що повністю узгоджувався з  визначеною у статті 3 Статуту (незалежно від редакції) метою створення юридичної особи - здійснення підприємницької діяльності для одержання прибутку. 
56. За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновками суду про непідтвердження належними і достатніми доказами того, що ініціюючи й  укладаючи від імені ТОВ «Бориспільміськбуд» договори про врегулювання майнових відносин з умовами про здійснення інвесторами доплат, ОСОБА_11 використовував свої визначені у статті 10 Статуту повноваження директора товариства всупереч меті, з якою їх надано.   
57. З огляду на зазначене доводи касаційних скарг прокурора ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 щодо вчинення ОСОБА_11 дій, поставлених йому за провину, всупереч інтересам ТОВ «Бориспільміськбуд» не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і вимогах закону.  
Щодо доводів касаційних скарг прокурора ОСОБА_9 і потерпілої ОСОБА_7 про наявність у діях ОСОБА_11 мети одержання неправомірної вигоди
58. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364-1 КК, є мета винного одержати неправомірну вигоду для себе чи інших осіб. Зміст цього поняття визначають три необхідні ознаки, за якими неправомірною вигодою: (1) можуть бути лише такі предмети, як грошові кошти, інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи; (2) ці активи обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав; (3) перелічені предмети пропонують, надають або одержують безоплатно або за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
59. Органами досудового розслідування не було встановлено і ОСОБА_11 не інкримінувалося мети одержати й одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе за вчинення дій, поставлених йому за провину. Згідно з висунутим обвинуваченням виправданий відмовляв потерпілим передати їм у натурі майнові права на інвестовані ними квартири під приводом несплати додаткових коштів з метою отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Бориспільміськбуд». 
60. Разом із тим, як встановлено у справі, зазначене товариство в особі директора ОСОБА_11 пропонувало інвесторам врегулювати майнові відносини шляхом здійснення доплат, що мало відповідне фінансово-економічне обґрунтування, і прийняття пропозиції чи відмова залежали від вільного розсуду контрагентів. У разі відмови, як зазначалося в адресованих потерпілим листах ТОВ «Бориспільміськбуд» за підписом ОСОБА_11 , товариство гарантувало їм повернення сплачених за квартири коштів у повному обсязі (т. 4, а. с. 46, 47; т. 8, а. с. 50, 51, 202; т. 16, а. с. 245, 246). 
61. Отже, юридична особа - генеральний підрядник в особі ОСОБА_11 ініціювала укладення з інвесторами згаданих вище договорів у межах цивільно-правових відносин між ними у порядку реалізації закріпленого у частині 1 статті 627 Цивільного кодексу України принципу свободи договору, згідно з яким сторони є вільними в укладенні такого правочину і визначенні його умов з  урахуванням положень цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості   
62.  Інвестори, які погодилися врегулювати майнові відносини у зазначений вище спосіб, уклали відповідні договори і здійснили доплати, зокрема, ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_27 , ОСОБА_51 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_52 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , на виконання умов цих договорів отримали квартири.
63. За наведених обставин доплати, ініційовані ОСОБА_11 від імені та в  інтересах ТОВ «Бориспільміськбуд» й одержані товариством на підставі договорів про врегулювання майнових відносин, а також квартири, які юридична особа - генеральний підрядник утримувала до здійснення інвесторами цих доплат, не можуть вважатися неправомірною вигодою у  розумінні статті 364-1 КК, тобто активами, які ОСОБА_11 бажав отримати та/або отримав для ввіреного йому товариства без законних на те підстав.  Із огляду на зазначене доводи касаційних скарг прокурора ОСОБА_9 і  потерпілої ОСОБА_7 про те, що сам факт зверненої ОСОБА_11 вимоги до інвесторів здійснити доплати свідчить про його мету отримати неправомірну вигоду, колегія суддів вважає безпідставними. 
Доводи потерпілої ОСОБА_7 про наявність у ОСОБА_11 повноважень передати інвесторам права на квартири без здійснення доплат, що не вимагало окремого погодження загальних зборів
64. Не спростовують законності й обґрунтованості ухвали про залишення без зміни виправдувального вироку і доводи касаційної скарги потерпілої ОСОБА_7 про наявність у ОСОБА_11 службових повноважень передати інвесторам майнові права на квартири без здійснення ними доплат, що не вимагало окремого погодження загальними зборами, оскільки становило зобов`язання ТОВ «Бориспільміськбуд» за раніше укладеними чотиристоронніми угодами. 
65. Як зазначено вище, після укладення цих договорів загальні збори учасників товариства прийняли рішення про необхідність врегулювання майнових відносин з інвесторами шляхом укладення з ними відповідних угод про здійснення доплат у зв`язку зі значними додатковими витратами генерального підрядника, зумовленими істотним підвищенням собівартості будівництва.  Правомірність чи протиправність згаданих рішень вищого органу управління ТОВ «Бориспільміськбуд» суд не досліджував, оскільки вчинення цих дій виходило б за межі висунутого ОСОБА_11 обвинувачення. Водночас у разі незгоди з рішеннями загальних зборів і неприйняттям пропозиції про здійснення доплат як умови передачі прав на інвестовані квартири зацікавлені особи не були позбавлені можливості захистити свої права і законні інтереси шляхом застосування інших правових процедур, у тому числі у порядку цивільного або господарського судочинства. 
66. Виконуючи рішення загальних зборів, виправданий діяв у межах своїх повноважень, визначених статтею 10 Статуту, і доводи касаційної скарги потерпілої не дають підстав вважати поведінку ОСОБА_11 зловживанням такими повноваженнями, яке становило б об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину.    
Доводи потерпілої  ОСОБА_7 про відсутність підстав для врахування судом письмових доказів сторони захисту у зв`язку з тим, що вони не відкривалися стороні обвинувачення і потерпілим у порядку статті 290 КПК 
67. Посилання потерпілої ОСОБА_7 у касаційній скарзі як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду на те, що протоколи загальних зборів ТОВ «Бориспільміськбуд» № 11/09-17 від 11 вересня 2017 року, № 14/03-19 від 14 березня 2019 року та № 13/03-20 від 13 березня 2020 року, дані яких суди взяли до уваги, не відкривалися захистом стороні обвинувачення і потерпілим у  порядку статті 290 КПК, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і вимогах кримінального процесуального закону. 
68. Досліджуючи цей аргумент, Суд звертає увагу, що згідно з пунктом 7 частини 1 статті 425 КПК потерпілий вправі оскаржувати судові рішення у частині, що стосується його інтересів у межах вимог, заявлених потерпілим у суді першої інстанції. Касаційні скарги сторони обвинувачення не містять доводів про наявність процесуальних перешкод, передбачених статтею 290 цього Кодексу, для використання судом даних зазначених вище протоколів загальних зборів як письмових доказів у зв`язку з поданням їх стороною захисту під час розгляду справи судом першої інстанції. З огляду на викладене колегія суддів перевіряє відповідні доводи лише з точки зору впливу невідкриття стороною захисту документів під час виконання вимог статті 290 КПК на реалізацію прав і законних інтересів потерпілої ОСОБА_7 .  
69. Як унормовано частиною 6 статті 290 КПК, після закінчення досудового розслідування сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Разом із тим захист вправі не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані ним на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням за вимогами частини 7 статті 290 КПК повідомляє потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, після чого останній має право ознайомитися з ними за правилами, викладеними в цій статті.
70. Аналіз наведених норм процесуального права дає підстави для висновку, що законодавець не зобов`язує сторону захисту під час виконання вимог статті 290 КПК відкривати потерпілим матеріали, які вона має намір у  подальшому використовувати у суді. Відповідний процесуальний обов`язок поширюється лише на надання доступу до доказів захисту прокурору за його запитом і за відсутності підстав вважати, що ці докази будуть використані проти обвинуваченого. Про відкриття сторонами матеріалів одна одній потерпілих повідомляє прокурор, який зобов`язаний забезпечити їм можливість ознайомитися з доказами, зібраними і відкритими обвинуваченням і захистом на відповідній стадії процесу.   
71. Метою адресованої законодавцем сторонам кримінального провадження вимоги відкривати протилежній стороні матеріали при направленні справи до суду є дотримання процесуального балансу сторін, принципу змагальності шляхом створення кожній із них, а також потерпілим належних умов і рівних можливостей для ефективного відстоювання своїх позицій із тим, щоб кожна сторона мала достатньо часу для підготовки своїх доводів на основі тих доказів, які будуть використовуватися протилежною стороною. Відповідний висновок ґрунтується на правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 16 березня 2017 року у справі № 671/463/15-к. 
72. Як видно з матеріалів судового провадження і технічного запису процесу, зазначені вище документи були надані стороною захисту у судовому засіданні 30 вересня 2021 року, тобто майже за 1 рік 3 місяці до закінчення з`ясування судом обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами 26 січня 2023 року. Для надання стороні обвинувачення і потерпілим часу для ознайомлення з цими та іншими документами у судовому засіданні було оголошено перерву більш як на півтора місяці - до 19 листопада 2021 року (т. 9, а. с. 53, 54, т. 18, а. с. 102, 103). Після перерви представник потерпілих ОСОБА_53 , сама потерпіла ОСОБА_7 , як і прокурор підтвердили ознайомлення зі згаданими письмовими доказами, про недостатність наданого їм часу для цього не зазначали і не заперечували проти долучення документів до матеріалів справи і використання їх як засобів доказування.
73. За таких обставин урахування судами письмових доказів, поданих захисником на стадії судового розгляду, не суперечило вимогам закону, не призвело і не могло призвести до порушення процесуального балансу сторін чи будь-яких обмежень ОСОБА_7 та інших потерпілих у можливостях обстоювати свої правові позиції у суді в установлений КПК спосіб.    
Доводи касаційної скарги прокурора ОСОБА_10 про те, що апеляційне провадження підлягало закриттю у зв`язку із смертю ОСОБА_11 . 
74. Доводи касаційної скарги прокурора ОСОБА_10 про те, що апеляційний суд зобов`язаний був закрити апеляційне провадження у зв`язку зі смертю ОСОБА_11 на стадії розгляду справи судом першої інстанції не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
75. Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 помер 03 грудня 2020 року до початку розгляду справи судом першої інстанції (т. 2, а. с. 53). Із огляду на зазначене правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, сформульований у постанові від 09 вересня 2023 року, не є релевантним обставинам даної справи, оскільки у згаданій постанові об`єднана палата висловилася про необхідність розгляду по суті апеляційних скарг на виправдувальний вирок з дотриманням вимог статей 404, 419 КПК у разі смерті виправданого після ухвалення вироку на стадії апеляційного провадження. 
76.  Відповідно до положень пункту 5 частини 1 статті 284 КПК смерть обвинуваченого є підставою для закриття кримінального провадження, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. За заявою близьких родичів померлого обвинуваченого про продовження розгляду справи з метою його реабілітації суд зобов`язаний вирішити питання про доведеність чи недоведеність висунутого звинувачення. Дану справу місцевий суд розглянув по суті за заявою сина ОСОБА_11 - ОСОБА_54 , котрий заперечував проти закриття кримінального провадження на підставі пункту 5 частини 1 статті 284 КПК, наполягаючи на повній реабілітації батька (т. 2, а. с. 59).  
77. Для означених випадків законодавець у статтях 393, 394, 405 КПК не встановлює жодних винятків та обмежень щодо оскарження і перегляду в  апеляційному порядку рішення суду першої інстанції, прийнятого за результатами розгляду обвинувачення - як ухвали про закриття кримінального провадження з відповідної нереабілітуючої підстави, так і виправдувального вироку. 
78. У разі смерті обвинуваченого закон наділяє сторону захисту можливістю довести у суді свою правову позицію про необґрунтованість обвинувачення для поновлення доброго імені померлого, а також захисту честі, гідності, репутації й  інших прав та законних інтересів його близьких родичів. Разом із тим, юридична констатація наявності чи відсутності у діях померлого обвинуваченого ознак кримінального правопорушення може мати істотне значення для захисту інтересів потерпілих, держави та суспільства, у тому числі шляхом відшкодування шкоди, завданої протиправними діями. Отже, забезпечення процесуальної рівності і балансу сторін вимагає надання стороні обвинувачення і потерпілим можливості довести власну позицію всіма передбаченими законом засобами, у тому числі шляхом оскарження рішення суду першої інстанції в  апеляційному та касаційному порядку. Забезпечення права на таке оскарження відповідно до пункту 17 частини 1 статті 7, статті 24 КПК є однією з загальних засад кримінального провадження. 
79. Виходячи з наведеного апеляційний суд, розглянувши апеляційні скарги прокурора і захисника по суті, дотримався вимог кримінального процесуального закону. 
80. За результатами касаційного перегляду ухвали апеляційного суду колегія суддів не знаходить передбачених частиною 1 статті 438 КПК підстав для її зміни або скасування.
81. Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_11 - без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3