ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 червня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/458/24	
(суддя Сидоренко Д.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Шальєвої В.А., Іванова С.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року у справі №160/458/24 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-
                                                                  ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 04 січня 2024 року звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 згідно з яким просить:
- визнати протиправною бездіяльність командування Військової частини НОМЕР_1 в відмові на рапорт щодо звільнення в зв`язку з перебуванням на моєму утриманні трьох дітей віком до 18 років;
- зобов`язати командування Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп.г п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Позов обґрунтовано тим, що на утриманні позивача перебуває троє дітей віком до 18 років, що відповідно до  пп. "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є підставою для звільнення з військової служби.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що позивач має на утриманні двох дітей віком до 18 років, а тому на нього не поширюється положення пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини справи, зокрема не досліджено того факту, що батько неповнолітнього ОСОБА_2 не утримує свою дитину та має заборгованість по аліментам про що суду надавалася відповідна довідка.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 17.11.2023 року позивачем подано Рапорт командиру В/Ч НОМЕР_1 з проханням звільнити позивача з військової служби на підставі пп. "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с.9).
Листом вих.№0501/2/130 від 12.12.2023 року Військової частиною НОМЕР_1 розглянуто питання щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами ОСОБА_1 та повідомлено, що на утриманні ОСОБА_1 перебуває двоє дітей віком до 18 років, отже позивач не набув права на звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
В обґрунтування вказаної позиції відповідач в листі зазначив, що 31.03.2023 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , яка на дату укладання шлюбу мала дитину – ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якого є ОСОБА_4 .
Також в листі вказано, що батьки ОСОБА_2 не позбавлені батьківських прав. Натомість додано заочне рішення Нікопольського районного суду Дніпропетровської області від 18.06.2020 по справі №182/4338/19, яким в ході судового розгляду встановлено факт батьківства ОСОБА_4 відносно ОСОБА_2 , та судовий наказ по справі №182/4354/19 від 20.08.2019, у відповідності до якого суд вирішив стягнути частину доходу ОСОБА_4 на утримання ОСОБА_2 на користь матерів – ОСОБА_3 (а.с.38-39).       
Правомірність відмови відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час воєнного стану, через такі сімейні обставини або інші поважні причини, зокрема у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.           Як вбачається з матеріалів справи, згідно з копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 12.09.2012 року, ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дитина – ОСОБА_5 , батько – ОСОБА_1 , матір – ОСОБА_6 (а.с.16), та згідно з копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 21.04.2016 року, ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась дитина – ОСОБА_7 , батько – ОСОБА_1 , матір – ОСОБА_6 (а.с.15).
Таким чином, ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .
Відповідно до статті 6 Сімейного кодексу України, правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.
Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.
Статтею 180 Сімейного кодексу України встановлено обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.188 Сімейного кодексу України, батьки можуть бути звільнені від обов`язку утримувати дитину тільки за рішенням суду. Якщо дитина перестала отримувати дохід або її дохід зменшився, заінтересована особа має право звернутись до суду з позовом про стягнення аліментів.
Відповідно до копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 01.09.2014 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 народилась дитина – ОСОБА_2 , батько – ОСОБА_4 , матір – ОСОБА_3 (а.с.14).
Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, саме на батьків неповнолітнього ОСОБА_2 сімейне законодавство покладає обов`язок його утримання. 
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивачем до рапорту від 11.11.2023 року не надано рішення суду, згідно з яким би батька ОСОБА_4 було звільнено від обов`язку утримувати свою дитину на підставі ч.2 ст.188 СК України.
Суд також зазначає, що ст.243 СК України визначено, що опіка, піклування встановлюється над дітьми-сиротами і дітьми, позбавленими батьківського піклування. Опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла чотирнадцяти років, а піклування - над дитиною у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.
Опіка, піклування над дитиною встановлюється органом опіки та піклування, а також судом у випадках, передбачених ЦК України.
Отже, піклування над неповнолітньою дитиною можливе після позбавлення її батьків батьківських прав. Іншими словами, про можливість перебування ОСОБА_2 на утриманні позивача можна було б стверджувати у разі наявності рішення суду про позбавлення його батька батьківських прав та наявності рішення про встановлення піклування.
Таким чином, як правильно зробив висновок суд першої інстанції, позивач має на утриманні двох дітей віком до 18 років, а тому на нього не поширюється положення пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не впливають на правильність вирішення цієї справи судом першої інстанції посилання позивача на те, що батько ОСОБА_2 має заборгованість по аліментам, оскільки наявність заборгованості по аліментам не є доказом того, що ОСОБА_2 перебуває на утриманні саме позивача. 
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року у справі №160/458/24  - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 12 червня 2024 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов