ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 р. 	Справа № 480/11528/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024, головуючий суддя І інстанції: В.О. Павлічек,  повний текст складено 21.03.24  по справі № 480/11528/23
за позовом                 ОСОБА_1  
до                Військової частини НОМЕР_1      третя особа                 Оперативне командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " 
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 , з лав Збройних Сил України на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно з поданим рапортом;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».  
В обгрунтування заявлених вимог посилався на те, що є військовослужбовцем Збройних Сил України, призваний на військову службу під час загальної мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді інженерно - саперного відділення.
24.08.2023 року позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби від 24.08.2023 року на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. 
Однак, листом від 31.08.2023 року №2/7-889 відповідач його повідомив про відсутність підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Підставою такої відмови зазначено ненадання позивачем доказів усиновлення дітей. Таку відмову позивач вважав неправомірною, у зв`язку з чим звернувся з позовом до суду.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 у справі № 480/11528/23 відмовлено в задоволенні адміністративного позову.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що до матеріалів адміністративної справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не мають осіб, визначених ст. 268 Сімейного Кодексу України або такі особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання. Відтак суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, який не є батьком цих дітей, не несе обов`язку щодо їх утримання, позаяк такий обов`язок за ним законодавчо відсутній і утримання вказаних дітей він може здійснювати лише з власної волі.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 року  у справі № 480/11528/23, та ухвалити нове судове рішення, яким зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України.
В обґрунтування вимог скарги зазначає, що на даний момент на його утриманні знаходиться діти його дружини, ОСОБА_5 , а саме: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Дружина позивача не перебуває на обліку в Управлінні соціального захисту населення в Малиновському районні Департаменту праці та соціальної політики Одеської міської ради та відповідно до бази даних особових рахунків на дітей не отримує ніяких видів державної соціальної допомоги по теперішній час.
Відповідач скористався правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на недоведення позивачем того факту, що він є опікуном чи усиновлювачем неповнолітніх дітей, просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 у справі № 480/11528/23 залишити без змін.  
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 є військовослужбовцем Збройних Сил України, призваний на військову службу під час загальної мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_2 .
Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 від 14.01.2020 року встановлено, що між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , було укладено шлюб.
На час укладення шлюбу, у дружини позивача ОСОБА_5 було троє неповнолітніх дітей:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ;
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .
24.08.2023 року позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у запас на підставі положень підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами, зокрема у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Однак, відповідач листом від 31.08.2023 року за № 2/7-889 на вказаний рапорт позивача, повідомив про відсутність підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Підставою такої відмови зазначено ненадання позивачем доказів усиновлення дітей.
Таку відмову позивач вважав неправомірною у зв`язку з чим звернувся з позовом до суду.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що до матеріалів справи не надано належних доказів того, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не мають осіб, визначених ст. 268 Сімейного Кодексу України, позивач, який не є батьком  цих дітей не несе обов`язку щодо їх утримання, яке він може здійснювати лише з власної волі.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. 
За приписами ч.1 ст. 135 СК України, при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.
Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (ч.1 ст. 180 СК України).
Згідно ч.1 ст. 260 СК України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.
Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (ч.1 ст. 268 СК України).
Виходячи з аналізу вищевказаних норм, ОСОБА_1 , перебуваючи у шлюбі з громадянкою ОСОБА_5 , має право на участь у вихованні цих дітей (за умови проживання однією сім`єю). При цьому, обов`язок щодо їх утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в останніх немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.
Враховуючи, що діти гр. ОСОБА_5 мають принаймні матір, обов`язок щодо їх утримання не може бути покладено на їх вітчима.
Крім того, ОСОБА_1 до рапорту про звільнення з військової служби не додано довідку про склад сім`ї, через, що неможливо встановити, що він проживає однією сім`єю з ОСОБА_5 та її дітьми, та останні не мають також батька, діда, бабу, повнолітніх братів та сестер, здатних їх утримувати.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону Українеи «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-ІХ, внесено зміни підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", відповідно до яких, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий час, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Суд апеляційної інстанції не може погодитися з позицією позивача про те, що надані ним до відповідача, а в подальшому до суду, документи підтверджували факт перебування у нього на утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей.
З цього приводу слід також зазначити те, що позивач, в цілому, правильно трактує поняття «сім`ї» визначеного законодавством України.
Так, виходячи з положень ст.3 Сімейного кодексу України, якою визначено поняття «сім`ї», можливо дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.
Конституційний Суд України у своєму рішення від 03 червня 1999 року №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну «член сім`ї»: членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші). Обов`язковими умовами для визначення їх членами сім`ї, крім спільного проживання, ї ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівлі майна для спільного користування, участь у витратах та утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.
Отже, термін «сім`я» означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.
В той же час, в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем, як вітчимом, неповнолітніх дітей своєї дружини.
З цього приводу слід зазначити те, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.
Так, в силу положень ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, в контексті спірних відносин, позивач мав би обов`язок по утриманню неповнолітніх дітей своєї дружини, як щоб їх матір або зазначені у цій нормі особи (у разі їх наявності) з поважних причин не могли б надавати їм належного утримання.
Закон покладає на батьків обов`язок щодо надання утримання своїм неповнолітнім дітям, тобто дітям, які не досягли 18 років. Обов`язок батьків утримувати своїх дітей виникає з моменту їх народження та зберігається до досягнення дітьми повноліття.
Обов`язок утримувати дитину є рівною мірою обов`язком як матері, так і батька, причому, обов`язком особистим, індивідуальним, а не солідарним. Батьки зобов`язані утримувати свою дитину незалежно від того, одружені вони чи ні, або чи розірвано їх шлюб.
Обов`язок по утриманню зберігається також і у випадку позбавлення батьківських прав батьків (ч.2 ст.166 СК).
У випадку невиконання батьками обов`язку утримувати неповнолітню дитину добровільно, аліменти можуть стягуватися за рішенням суду (ст.181 СК України). При злісному ухиленні батьків від сплати аліментів вони підлягають притягненню до кримінальної відповідальності, відповідно до ст.164 КК України.
Отже, з викладеного вбачається, що у батьків дитини зберігається обов`язок утримання своєї дитини з моменту її народження до досягнення нею повноліття, при чому такий обов`язок не залежить від наявності зареєстрованого шлюбу між батьками, факту позбавлення батьківських прав.
Частиною 1 ст.121 СК України визначено, що права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.
Як встановлено судом, позивач з 14.01.2020 перебуває у шлюбі із ОСОБА_5 (прізвище після шлюбу ОСОБА_5 ), що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 .
Позивач стверджує, що на його утриманні перебувають діти його дружини, ОСОБА_5 , а саме: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до свідоцтв про народження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , їх батьком зазначено ОСОБА_8 .
При цьому, згідно витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян, відомості про батька ОСОБА_2 та ОСОБА_3 записані відповідно до ч.1 ст.135 СК України.
Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_4 , її батьком зазначено ОСОБА_9 . Згідно витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян, відомості про батька ОСОБА_4 записані відповідно до ч.1 ст.135 СК України.
Отже з наданих доказів вбачається, що позивач не є рідним батьком дітей ОСОБА_5 , а є їх вітчимом.
Колегія суддів зазначає, що вітчим - це чоловік, з яким мати й дитина постійно проживають однією сім`єю.
Вітчим має правовий статус, що відрізняється від статусу батька, усиновлювача, опікуна та піклувальника.
Сімейне законодавство передбачає права та обов`язки щодо утримання вітчимом падчерки, пасинка (стаття 268 Сімейного кодексу України), отже вітчим має обов`язок утримувати своїх падчерку та пасинків, лише за сукупності таких обставин: такі діти не мають матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер, або ж ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання; вітчим може надавати матеріальну допомогу.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 не надав суду доказів того, що він є опікуном чи усиновителем неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та має законодавчо встановлені обов`язки щодо них, в тому числі обов`язок по їх утриманню, тому підстави вважати, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, відсутні. Наведене узгоджується з висновком Верховного суду що міститься в постанові від 14.12.2023 справа № 160/11228/23. Також відсутні  і докази неучасті рідного батька ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та рідного батька ОСОБА_4 , в їх утриманні.
При цьому, суд звертає увагу на те, що разом і з рапортом про звільнення позивачем було подано до відповідача лише документи, які свідчать про його одруження та про наявність дітей у його дружини.
Тобто, надані відповідачу документи жодним чином не підтверджували факт перебування у позивача на утриманні трьох неповнолітніх дітей, щоб могло бути підставою звільнення позивача з військової служби на підставі положень пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з загальним висновком суду першої інстанції про недоведеність того, що на його утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач як суб`єкт владних повноважень довів суду наявність правових підстав для відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби.
Отже, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції та правильності судового рішення не спростовують, тому підстави для її задоволення відсутні. 
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2023 у справі № 480/11528/23 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права.   
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення  Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 по справі № 480/11528/23  залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		О.М. Мінаєва 	
Судді	   	В.А. Калиновський    З.О. Кононенко