ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року 
м. Київ
cправа №  915/75/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Могил С.К. - головуючий, Волковицька Н.О., Случ О.В.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.
та представників
ОГП: Гриненко А.Є.,
позивача-1: не з`явились,
позивача-2: не з`явились,
відповідача: Білецька О.В. (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2024
у справі № 915/75/23
за позовом Виконувача обов`язків керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, 2) Чорноморської сільської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія"
про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 127 101,60 грн,
В С Т А Н О В И В:
Виконувач обов`язків керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі  Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, та Чорноморської сільської ради звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю  «Миколаївська електропостачальна компанія», в якій (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) просив суд:
- визнати додаткові угоди №4 від 29.01.2021 та №5 від 01.03.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладені між Чорноморською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю  «Миколаївська електропостачальна компанія»  недійсними;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  «Миколаївська електропостачальна компанія»  на розрахункові рахунки Чорноморської сільської ради 98 566,32 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю оскаржуваних угод вимогам чинного законодавства щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме безпідставним підвищенням ціни на електричну енергію з дня укладення основного договору, зі зменшенням обсягу електроенергії, що закупається.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2023 (суддя Мавродієва М.В.) позов задоволено частково. Визнано п. 1 додаткової угоди № 5 від 01.03.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладеної між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю  «Миколаївська електропостачальна компанія»  недійсним в частині визначення ціни (тарифу) електричної енергії у сумі 0,088 грн (у т.ч. ПДВ). В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 (колегія суддів у складі: Аленін О.Ю. - головуючий, Богатир К.В., Філінюк І.Г.) рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасовано, в іншій частині рішення залишено без змін. Викладено резолютивну частину у такій редакції:
« 1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійною додаткову угоду №4 від 29.01.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю  «Миколаївська електропостачальна компанія».
3. Визнати недійною додаткову угоду №5 від 01.03.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю  «Миколаївська електропостачальна компанія».
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  «Миколаївська електропостачальна компанія»  на користь Чорноморської сільської ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 98 566,32 грн».
Судами обох інстанцій встановлено, що за результатами проведення переговорної процедури закупівлі (UA-2021-01-05-003139-с) 12.01.2021 між ТОВ  «Миколаївська електропостачальна компанія»  (постачальник) та Чорноморською сільською радою (споживач) укладено договір №42/87 про постачання електричної енергії споживачу.
Згідно з п. 2.1. договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році товар: електричну енергію за кодом ДК 021-2015:09310000-5 (електрична енергія) (далі - електроенергія або товар), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість товару у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Відповідно до п. 2.2. договору плановий обсяг продажу електроенергії за договором складає 497 039 кВт/год.
Відповідно до п. 2.4. договору період постачання: з моменту підписання договору по 31.12.2021 включно.
Згідно з п. 3.3. договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, крім передбаченої умовами договору.
Ціна електричної енергії становить 1,60 грн за 1 кВт/год, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, крім того ПДВ 0,32 грн, всього з ПДВ - 1,92 грн (п. 5.2. договору).
Відповідно до п. 5.7. договору загальна ціна даного договору на момент укладання становить 954 314, 88 грн, у т.ч. ПДВ 159 053, 15 грн.
У відповідності до п. 12.2. договору істотними умовами договору є: предмет, а саме: найменування, кількість та якість електричної енергії, ціна за одиницю та строк дії договору. Інші умови договору не є істотними та можуть змінюватись відповідно до положень  Господарського кодексу України  та статті 41 Закону. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема:
12.2.1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;
12.2.2. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та постачальник в межах дії договору надасть замовнику на розгляд додаткову угоду та обґрунтування щодо зміни ціни у бік збільшення, зокрема: даними офіційного сайту НКРЕКП, або Торгово-промислової палати України чи її територіальних відділень, або ДП  Держзовнішформ, або ДП  Укрпромзовнішекспертиза, або органів статистики або іншого органу, який має на це повноваження, що підтверджують таке коливання. Відповідальність за достовірність даних, наданих в якості підстав для зміни ціни за договором, несе постачальник. Під коливанням ціни товару на ринку у поточному розрахунковому періоді для цілей цього договору розуміється будь-яка зміна ціни у бік збільшення або зменшення за 1 кВт годину на ринку електроенергії, у порівнянні з попереднім значенням та в межах договору.
Відповідно до п. 13.1. договору цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків  з 12.01.2021 до їх повного здійснення. Відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України  сторони встановили, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли з 12.01.2021.
В подальшому між постачальником та споживачем були укладені додаткові угоди до договору.
Зокрема, додатковою угодою №4 від 29.01.2021 узгоджено, що при визначені ціни (тарифу) електричної енергії за 1 кВт/год з 01.01.2021 застосовувати тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт*год (без ПДВ) та викладено п.1 Додатку №2 до Договору  Комерційна пропозиція  у новій редакції, якою передбачено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,07 грн, в т.ч. ПДВ 0,345 грн.
Відповідно до п. 2 додаткової угоди №4 від 29.01.2021 обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 36,01732 тис.кВт/год.
Відповідно до п.4 вказаної додаткової угоди, додаткова угода набуває чинності з дня її підписання обома сторонами та є невід`ємною частиною договору.
Додатковою угодою №5 від 01.03.2021 викладено п.1 додатку №2 до договору  Комерційна пропозиція  у новій редакції, якою передбачено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,33 грн (з ПДВ).
Згідно з п. 2 додаткової угоди №5 від 01.03.2021 обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 51,4444783 тис.кВт/год.
Відповідно до п. 4 вказаної додаткової угоди вона набуває чинності з дня її підписання обома сторонами, застосовується до відносин сторін, що виникли з 01.03.2021, та є невід`ємною частиною договору.
Звертаючись з позовом у даній справі прокурор зазначив, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, що спричинило безпідставне витрачання коштів, нераціональне та неефективне їх використання. На переконання прокурора, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод була збільшена ціна на електричну енергію, що призвело до закупівлі останньої у менших обсягах, ніж передбачалось за договором, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Частково задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд дійшов висновку, що укладаючи додаткову угоду №4 ціну закупівлі було збільшено на 9,99%, тобто, з урахуванням обмежень, встановлених як умова укладеного між сторонами договору, так і приписів ст.41 Закону України  «Про публічні закупівлі». Як відзначено місцевим господарським судом, по в тексті  додаткової угоди №4 зазначено, що підтвердженням зміни ціни за одиницю товару є цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020, яка дійсно не могла слугувати підставою для збільшення ціни електричної енергії. В той же час, згідно з наданої суду довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021 відбулось коливання ціни електричної енергії у бік збільшення на 19,14% за 20 днів січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня 2021 року. Застосовавши принцип вірогідності доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначення у тексті додаткової угоди №4 інформації про цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020, замість цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021, може свідчити про допущення сторонами технічної описки в тексті додаткової угоди №4, однак не може свідчити про порушення законодавства при укладенні додаткової угоди №4 та в подальшому при виконанні договору. З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави для зміни істотних умов договору мали місце на час укладання додаткової угоди №4, а тому не можна стверджувати, що додаткова угода №4 укладена сторонами в порушення вимог чинного законодавства. Щодо позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди №5 місцевий господарський суд зазначив, що при її укладенні сторони вийшли за межі передбаченого договором збільшення ціни за одиницю товару. В той же час, на момент укладання додаткової угоди №5 існували обставини, які були підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10%, про що споживач був повідомлений, а саме  зростання середньозваженої ціни на 16,15%, до підтверджено довідкою Харківської торгово-промислової палати. З огляду на таке суд першої інстанції дійшов висновку, що сторонами було протиправно збільшено ціну (тариф) на електричну енергію за одиницю товару 1 кВт/год у сумі 0,088 грн, а тому, в цій частині позовні вимоги позивача про визнання недійсною додаткової угоди №5 визнано судом обґрунтованими. Досліджуючи питання щодо стягнення безпідставно сплачених коштів у сумі 98 566,32 грн (в редакції заяви про зменшення позовних вимог), суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки порушення, допущені при укладанні додаткової угоди №5 були самостійно виправлені сторонами шляхом перерахунку вартості спожитої електричної енергії у грудні 2021 року, а підстави для задоволення вимоги прокуратури в частині визнання недійсними в повному обсязі додаткових угод №4 та №5, відхилені судом, у даному випадку відсутній факт завдання шкоди державі у сумі 98 566,32 грн та підстав для їх стягнення з відповідача.
Скасовуючи рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з урахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22,   під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у  статті 652 ЦК України  та пункті 2 частини п`ятої  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Як свідчать наявні матеріли справи сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угод не дотримано законодавчо визначених обмежень щодо збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю. Зокрема за результатами укладення названих додаткових угод збільшено ціну за одиницю товару з 1,92 грн до 2,33 грн, що перевищує гранично допустимий поріг у 10% та істотно зменшено кількість товару у порівняні з тією, що була визначена умовами договору. Отже, у даному випадку оспорювані додаткові угоди укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними. Враховуючи, що   додаткові угоди №№ 4, 5 визнано недійсними, а відповідно зобов`язання сторін регулюються договором про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 та додатковими угодами 6-8 до нього, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що отримані відповідачем грошові кошти у сумі 98  566,32 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути відповідно до статей  216,  1212 ЦК України.
Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, відповідач  звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. При цьому апеляційним судом було проігноровано той факт, що кожною окремою додатковою угодою № 4 від 29.01.2021, та № 5 від 01.03.2021 було збільшено ціну на 9,99 % тобто не було перевищено відсотку на який Законом дозволяється проводити збільшення ціни. У сукупності вказаними додатковими було перевищено встановлений Законом можливій відсоток на збільшення ціни, однак цей факт не є підставою вважати кожну додаткову угоду недійсною. Виходячи з висновків Великої Палати Верховного Суду суд мав визнати недійсною тільки додаткову угоду № 5 від 01.03.2021, оскільки саме цією додатковою угодою було перевищено відсоток на збільшення ціни, та відповідно відмовити у задоволення апеляційної скарги у частини визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 01.01.2021, адже збільшення ціни на 10% дозволяється.
Скаржником умотивовано подання касаційної скарги на підставі п.1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, про що зазначено вище.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.05.2024 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 28.05.2024 та надано строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 24.05.2024.
До Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 20.05.2024 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому Миколаївська обласна прокуратура просить залишити її без задоволення, а оскаржену постанову - без змін, посилаючись на правильність викладених у ній висновків. Вказує, що коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку. Натомість, абз. 3 додаткової угоди № 4, що укладена 29.01.2021 Чорноморською сільською радою та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 42/87 від 12.01.2021 передбачено, що у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару, що підтверджується ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020 № 1728/20. Тобто вищевказана цінова довідка інформує про зміну середньозваженої ціни у періоди до укладення договору від 12.01.2021 № 42/87.
Переглянувши постанову апеляційного, а також рішення місцевого господарських судів, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Пунктом 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень визначено застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Суд враховує, що судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі рішення, де подібними є (1) предмети спору, (2) підстави позову, (3) зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини, а також має місце (4) однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (аналогічна позиція викладена у постановах ВП ВС від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 20.06.2018 у справі № 755/7957/16-ц, від 26.06.2018 у справі № 2/1712/783/2011, від 26.06.2018 у справі № 727/1256/16-ц, від 04.07.2018 у справі № 522/2732/16-ц).
Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних судових рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи ((див. постанови Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 року у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)).)
При цьому колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження №14-16цс20), відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.
На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Водночас колегія суддів зазначає, що слід виходити також з того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
Так у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 викладено висновок, відповідно до якого відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %   від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
Колегія суддів у справі № 915/75/23 враховує, що скаржник не оспорює цього висновку і за текстом касаційної скарги не згоден з висновками суду апеляційної інстанції про визнання недійсною додаткової угоди № 4, а доводів щодо помилковості інших висновків суду не наводить (в частині визнання недійсною додаткової угоди № 5 та стягнення безпідставно набутих коштів).
Водночас твердження скаржника про те, що виходячи з висновків Великої Палати Верховного Суду суд мав визнати недійсною тільки додаткову угоду № 5 від 01.03.2021, оскільки саме цією додатковою угодою було перевищено відсоток на збільшення ціни, та відповідно відмовити у задоволення апеляційної скарги у частини визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 01.01.2021, адже збільшення ціни на 10% дозволяється, є помилковими, оскільки у цій же постанові вказано (п.п. 74, 75), що    відповідач протягом періоду з 11 лютого по 13 квітня 2021 року щоденно постачав, а позивач 2 приймав та споживав електричну енергію. 13 квітня 2021 року сторони підписали додаткову угоду № 2, якою змінили ціну електричної енергії, яка вже була продана позивачу 2 та спожита ним з 11 лютого 2021 року. Отже, товар, поставлений відповідачем до 13 квітня 2021 року, був не тільки прийнятий позивачем 2 у власність, а й спожитий.   Як виснувала вище Велика Палата Верховного Суду, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України.
Судами обох інстанцій встановлено, що додатковою угодою №4 від 29.01.2021 узгоджено, що при визначені ціни (тарифу) електричної енергії за 1 кВт/год з 01.01.2021 застосовувати тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт*год (без ПДВ) та викладено п.1 Додатку №2 до Договору  Комерційна пропозиція  у новій редакції, якою передбачено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,07 грн, в т.ч. ПДВ 0,345 грн. Відтак, зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України.
Крім цього, як правильно зауважує прокурор у відзиві на касаційну скаргу, абз. 3 додаткової угоди № 4, що укладена 29.01.2021 Чорноморською сільською радою та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 42/87 від 12.01.2021 передбачено, що у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару, що підтверджується ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020 № 1728/20. Тобто вищевказана цінова довідка інформує про зміну середньозваженої ціни у періоди до укладення договору від 12.01.2021 № 42/87.
При цьому скаржником не спростовано висновків апеляційного суду, що місцевий господарський суд помилково вдався до дослідження обставин, доказів на підтвердження документального обґрунтування підвищення ціна на електричну енергію та надання їх відповідної оцінки (висновків). В свою чергу, правильність оформлення касаційної скарги, зокрема, її вимоги, зміст та підстави касаційного оскарження, покладається саме на заявника касаційної скарги, а Верховний Суд не наділений повноваженнями за скаржника доповнювати касаційну скаргу відповідними міркуваннями, оскільки вказане порушувало б принцип змагальності учасників справи.
З огляду на імперативні приписи ст. 300 ГПК України Верховний Суд не вправі здійснювати переоцінку обставин, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до положень ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст. 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Оскільки в ході касаційного розгляду не було виявлено неправильного застосування апеляційним судом норм матеріального права чи порушень норм процесуального права в межах підстав касаційного оскарження, то і підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення у касаційному провадженні в межах підстав касаційного оскарження також не має, у зв`язку з чим касаційна скарга не підлягає задоволенню, а постанова апеляційного господарського суду підлягає залишенню без змін.
Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржене судове рішення, судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладаються на заявника касаційної скарги.
Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" " залишити без задоволення.
Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 у справі  № 915/75/23 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий  суддя                                                                        Могил С.К.   
Судді:                                                                                               Волковицька Н.О.
                                                                                                         Случ О.В.