ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 759/13963/23
провадження № 51-344км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Київського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12023105080001369, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України(далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання, які стосуються відшкодування процесуальних витрат, а також речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим  у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
Так, у час, у місці та у спосіб, які не встановлено,  ОСОБА_7 незаконно придбав фрагмент блістера з двома таблетками білого кольору, що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон) загальною масою 0,044 г, який зберігав при собі без мети збуту до моменту викриття працівниками поліції                                                                       10 липня 2023 рокуо 10:33 поблизу будинку АДРЕСА_2 .
Київський апеляційний суд вироком від 27 листопада 2023 року скасував вирок суду першої  інстанції в частині застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК та постановив вважати                         ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Крім того, вирішив питання, яке стосується початку строку відбування покарання.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України  про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції та на підставі                        ст. 75 КК звільнити  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням                     з іспитовим строком 1 рік.
Аргументуючи свої вимоги, указує про обґрунтованість звільнення районним судом ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, оскільки суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу підзахисного. До того ж зазначає про відповідність рішення суду першої інстанції практиці Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в частині застосування ст. 75 КК,  в той же час апеляційний суд не зважив на практику цього суду, а саме щодо наявності пом`якшуючої покарання обставини  - щирого каяття.
Крім того, сторона захисту вважає, що Київський апеляційний суд постановив вирок без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, оскільки залишив поза увагою такі обставини: 09 липня 2022 року ОСОБА_7 розпочав курс лікування від наркоманії, має III групу інвалідності, тяжкі захворювання,            з  08  лютого  2022  року  працює  у  спортивному  клубі,  від  якого  отримав  подяку, дотримується порядку та умов перебування на обліку в         уповноваженому органі з питань пробації, а також виконує обв`язки, покладені на нього судом. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , надавши відповідні пояснення, підтримали касаційну скаргу. 
Прокурор ОСОБА_5 навела аргументи щодо безпідставності касаційної скарги та вважала, що немає підстав для зміни оскаржуваного вироку.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені  в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що немає підстав для задоволення поданої скарги з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновку суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку за обставин, установлених районним судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 ККВерховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині захисник не оскаржує.
Частиною 1 ст. 420 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення                     в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини й захистом інтересів держави та суспільства.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 75 КК (у редакції Закону на час вчинення діяння), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Статті 65-75 КК є кримінально-правовими нормами, що встановлюють загальні засади та правила призначення покарання, звільнення від його відбування.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покараннята ухвалити рішення.
За правилами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Так, під час призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК є кримінальним проступком; дані про його особу, який раніше судимий,                      не перебуває на обліку в лікаря-психіатра, однак перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11 січня 2002 року з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності». Також суд визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує засудженому покарання, і взяв до уваги відсутність обставин, які його обтяжують. 
З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання в межах санкцій статті, за якою його засуджено, та призначив покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Крім того, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим застосував положення статей 75, 76 КК та звільнив останнього  від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановив іспитовий строк 1 рік.
Прокурор не погодився з вироком районного суду і подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК, що не підлягає застосуванню, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким призначити засудженому покарання у виді обмеження волі на строк  1 рік. 
Апеляційний суд частково погодився з доводами прокурора і скасував вирок районного суду в частині застосування приписів статей 75, 76 КК, постановив уважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що районний суд, застосовуючи положення ст. 75 КК, залишив поза увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , який судимий за вчинення особливо тяжкого злочину, відбував покарання у виді позбавлення волі та був звільнений від відбування покарання умовно-достроково.
Також суд апеляційної інстанції взяв до уваги й той факт, що навіть після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений продовжив вчиняти умисні кримінальні правопорушення.
До того ж Київський апеляційний суд небезпідставно погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття. 
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що щирим каяттям                         є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані. Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття необхідно відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 , не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, заявив, що він не повинен нести відповідальності за вчинений кримінальний проступок.
Колегія суддів також враховує обставини, які суд визнав доведеними та яких не оспорює сторона захисту, а саме той факт, що ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції.  
У цьому контексті суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку стосовно відсутності в ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки його поведінка під час судового розгляду в апеляційній інстанції не свідчить про відверту спокуту                          у вчиненому діянні.
Судження захисника про те, що апеляційний суд, призначаючи                                                ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував даних стосовно особи її підзахисного, а саме те, що він з 08 лютого 2022 року працює у спортивному клубі, від якого має подяку, та розпочав курс лікування від наркоманії, загалом не впливають на об`єктивність ухваленого апеляційним судом рішення, оскільки ці обставини є недостатніми для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Крім того, за обставин цього провадження те, що засуджений дотримується порядку та умов перебування на обліку в уповноваженому органі з питань пробації, а також виконує обов`язки, покладені на нього судом, не є достатнім обґрунтуванням висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Так, згідно зі ст. 533 КПК вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Тобто виконання вироку суду, що набрав законної сили, у частині дотримання обов`язків, які суд покладає на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, є прямим обов`язком цієї особи, а його невиконання має окремі правові наслідки.
З приводу доводів сторони захисту про наявність у ОСОБА_7 інвалідності III групи та тяжких захворювань колегія суддів зазначає, що питання стосовно неможливості відбування покарання внаслідок хвороби вирішується під час виконання вироку відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 537 КПК на підставах, передбачених                 ч. 2 ст. 84 КК.
Отже, захворювання можуть бути підставою для звільнення від подальшого відбування покарання у встановленому законом порядку.
З урахуванням наведеного Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, установлених КК, і дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування районним судом до засудженого ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням. Захисник не обґрунтувала, яким саме чином звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК забезпечує, зокрема, досягнення мети загальної превенції (попередження вчинення кримінальних правопорушень іншими особами) та виправлення за вимогами ст. 50 цього Кодексу.
Отже, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку, що покарання, призначене судом апеляційної інстанції засудженому ОСОБА_7 , є явно несправедливим через суворість або призначено у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Зважаючи на наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника                        ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                          є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3