КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Апеляційне провадження № 33/824/769/2024
Справа № 759/22677/23
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

09 лютого 2024 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Ящук Т.І.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Святошинського районного суду міста Києва від 18 грудня 2023 року
про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 4 ст. 156 КУпАП,
 
встановив:
 
Постановою Святошинського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі вісімсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 13 600 грн з конфіскацією предметів торгівлі, вилучених згідно протоколу огляду і вилучення 27.10.2023 року о 17.00 в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_2 . Стягнуто з  ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536 грн 80 коп.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, вважаючи його незаконним, ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить постанову Святошинського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення та повернути їй вилучене майно.  
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази які б підтверджували, що протягом року ОСОБА_1 притягалась до адміністративної відповідальності за ст.156 КУпАП, а отже в її діях відсутня ознака повторності. Суд першої інстанції не врахував, що ч.1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. 
Звертає увагу, що відповідальність за реалізацію пристроїв та комплектуючих для паління без марок акцизного збору взагалі не передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП, а тому суд першої інстанції помилково притягнув до відповідальності ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 156 КУпАП, а саме за повторне вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що пристрої та комплектуючі для паління не належать до підакцизних товарів. Судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови не було враховано що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання. Крім того, в протоколі відносно ОСОБА_1 не зазначено і до нього не додано жодних доказів, які б підтверджували, що в зазначений день, час та місце вона здійснювала реалізацію пристроїв та комплектуючих для паління. Сам по собі факт виявлення пристроїв для паління і їх вилучення працівниками поліції не свідчить про здійснення роздрібної торгівлі ним.
Посилається на те, що наявна документація, що є в матеріалах справи, не містить у собі фактичних даних, з яких слідує, що ОСОБА_1 у вказаному в протоколі місці та у час і дату провадила господарську діяльність від свого імені, отримувала за це прибуток, відсутнє належне підтвердження укладення відповідного договору у простій письмовій формі, чи шляхом конклюдентних дій, отримання грошових коштів тощо. Судом першої інстанції не було взято до уваги, що у протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на конкретну норму Закону України, яку порушила ОСОБА_1 .
 
Одночасно в апеляційній скарзі поставлено питання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Святошинського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року, з огляду на те, що ОСОБА_1 не була присутня при винесенні оскаржуваної постанови, а її повний текст отримала лише 26.12.2023 року.
Відповідно до положень ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.
Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Строк на апеляційне оскарження постанови судді в справі про адміністративне правопорушення може бути поновлений тільки у тому разі, коли він пропущений з поважних причин. Поважними причинами пропуску строку на апеляційне оскарження є обставини, що об`єктивно перешкоджали особі, яка має право на оскарження постанови, вчасно подати апеляційну скаргу.
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувану постанову було винесено Святошинським районним судом м. Києва  18 грудня 2023 року за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 
28 грудня 2023 року ОСОБА_1 отримала копію оскаржуваної постанови, про що свідчить розписка, наявна в матеріалах справи (а.с. 16).
Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі, щодо дати отримання копії постанови суду та пропуску у зв`язку з цим строку на апеляційне оскарження, матеріалами справи не спростовуються.  
Вивчивши матеріали справи, вислухавши адвоката Зубко Ю.В., з метою забезпечення права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності на апеляційне оскарження судового рішення, вважаю за можливе клопотання про поновлення строку задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Святошинського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року.
 
В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - адвокат Зубко Ю.В. підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати постанову Святошинського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення та повернути їй вилучене майно.  
Вислухавши захисника ОСОБА_1 - адвоката Зубко Ю.В., дослідивши матеріали справи за протоколом про адміністративне порушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
 
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення  справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд, відповідно до  ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
 
Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП, доведена матеріалами справи, дослідженими в судовому засіданні, а саме: рапортом ДОП Святошинського УП ГУНП в м.Києві від 27.10.2023 року, протоколом огляду та вилучення від 27.10.2023 року. Одночасно судом встановлено, що  ОСОБА_1 притягалась до адміністративної відповідальності 09.06.2023 року за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
 Проте, з даним висновком не можна погодитись з огляду на наступне.
 
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 924653 від 27 жовтня 2023 року, ОСОБА_1 27 жовтня 2023 року о 17:00 год. за адресою: м.Київ, бульв. Кольцова, 13 здійснювала реалізацію пристроїв та комплектуючих для паління, без марок акцизного збору, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.156 КУпАП.
Відповідно до протоколу огляду та вилучення від 27 жовтня 2023 року, складеного ст. ООП Святошинського УП ГУ НП у м. Києві  в присутності понятих, у ОСОБА_1 о 17:00 год. в приміщенні  по бул. Кольцова, 13 кіоск «Дини» вилучено 16 картриджів для пристроїв для куріння «Ельбар» та три курильні пристрої «Ельбар М-ТЕ500». 
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність  за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом (частина 3 статті 156 КУпАП). 
Диспозицією частини 4 статті 156 передбачена адміністративна відповідальність за дії, передбачені частиною першою чи третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються Податковим кодексом України, законами України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", "Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах", затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27.12.2010 та іншими нормативно-правовими актами.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах,  без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.
Як вбачається з обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 924653 від 27 жовтня 2023 року, складеному щодо ОСОБА_1 , вона здійснювала реалізацію пристроїв та комплектуючих для паління, без марок акцизного збору, тоді як Закон України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", в якому визначено поняття акцизного збору, втратив чинність 01 січня 2011 року (згідно з Податковим кодексом України від 02 грудня 2010 року).
Разом з цим, поняття акцизного податку визначено в Податковому кодексі України та Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Так, відповідно до п. 14.1.4. ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).
Згідно з п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України, маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
 
Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення та наданих матеріалах відсутні будь-які дані щодо фіксації факту оптової або роздрібної торгівлі, тобто здійснення саме продажу електронних сигарет, зокрема відсутні будь-які дані щодо передачі їх будь-яких особам, отримання від останніх грошових коштів (виручки) за продаж продажу товарів, відсутні пояснення свідків, які б придбали відповідні товари у приміщенні тощо.
Крім того, ні у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення, ні в оскаржуваній постанові, не конкретизовано назву вилучених пристроїв та комплектуючих для паління та відповідно їх кількість.
Отже, судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, які в свою чергу є істотними й позбавляють можливості встановити факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та наявність в її діях складу цього правопорушення.
Диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.
Тому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1, 4 ст. 156 КУпАП слід встановити, чи здійснювалась роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.
Терміни "пальне", "електронна сигарета", "рідини, що використовуються в електронних сигаретах" вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.
Відповідно до ст. 14.1.564 Податкового кодексу України рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.
Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів за УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено в ст. 215 Податкового кодексу України.
Відповідно до ч. 215-1 ст.215 Податкового кодексу України, до підакцизних товарів належать: спирт етиловий, спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво (крім квасу "живого" бродіння); тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; тютюнова сировина, тютюнові відходи; рідини, що використовуються в електронних сигаретах; пальне, у тому числі товари (продукція), що використовуються як пальне для заправлення транспортних засобів, обладнання або пристроїв з двигунами внутрішнього згоряння із запалюванням від стиснення, з двигунами внутрішнього згоряння з іскровим запалюванням, з двигунами внутрішнього згоряння з кривошипно-шатунним механізмом та коди яких згідно з УКТ ЗЕД не зазначені у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 цієї статті (крім газу природного у газоподібному стані за кодом 2711 21 00 00 згідно з УКТ ЗЕД); автомобілі легкові, кузови до них, причепи та напівпричепи, мотоцикли, транспортні засоби, призначені для перевезення 10 осіб i більше, транспортні засоби для перевезення вантажів; електрична енергія.
З викладеного вбачається, що «пристрої та комплектуючі для паління» не належать до підакцизних товарів, а тому  не є предметом адміністративного правопорушення, визначеного частинами  1, 4 ст. 156 КУпАП.
 
Матеріали справи не містять відомостей про те, що вилучені предмети торгівлі, які зазначені у протоколі огляду і вилучення речей від 27 жовтня 2023 року, повинні мати марки акцизного податку (збору) встановленого зразка.
Таким чином, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 924653 від 27 жовтня 2023 року, ОСОБА_1 інкримінується здійснення продажу пристроїв та комплектуючих для паління, що не входить в об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 4 ст. 156 КУпАП.
При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження факту здійснення  ОСОБА_1 роздрібної торгівлі тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, електронними сигаретами, без марок акцизного податку.
З огляду на викладене судом першої інстанції не надано належної оцінки, що  здійснення продажу пристроїв та комплектуючих для паління не входить в об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1, 4 ст. 156 КУпАП, як і відсутні докази вчинення таких дій саме ОСОБА_1 , у зв`язку з чим висновок суду про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 156 КУпАП, є необґрунтованим. 
У протоколі про адміністративне правопорушення, зазначається про здійснення  реалізації пристроїв та комплектуючих для паління ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , а у протоколі огляду та вилучення зазначено, що місцем вчинення правопорушення є кіоск «Дини» по бульв. Кольцова,13, тоді як диспозицією частини 3 ст. 156 КУпАП   передбачено відповідальність за торгівлю  електронними сигаретами, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом. 
Таким, чином факт продажу ОСОБА_1   вказаних товарів з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, матеріалами справи не підтверджено.
 
Згідно з ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, в тому числі суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Згідно з положеннями КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому, суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, та у будь-який спосіб конкретизувати пред`явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України, та буде порушено право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на захист.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
 
Вказані обставини залишилися поза увагою судді місцевого суду і відомості щодо фактичних обставин правопорушення, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 156 КУпАП, не знайшли свого підтвердження доказами по справі.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, апеляційний суд доходить висновку,  що під час розгляду справи про адміністративні правопорушення суддею місцевого суду не в повному обсязі дотримано вимоги, передбачені ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, унаслідок чого, за відсутності в матеріалах справи належних, достатніх та допустимих  доказів, суддя дійшов передчасного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП, за викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.
 
Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
З огляду на викладене та оцінюючи докази в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях  ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувана постанова- скасуванню, із закриттям провадження у справі  з підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП,  постановив:
 
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді  Святошинського районного суду міста Києва від 18 грудня 2023 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді Святошинського районного суду міста Києва від 18 грудня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП - скасувати, провадження у справі - закрити з підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. 
Повернути ОСОБА_1 вилучене майно згідно з протоколом огляду та вилучення від 27.10.2023 року - 16 катриджів для пристрою для куріння «Ельбар» та 3 курильні пристрої «Ельбар МТЕ 500».
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду                                           Т.І. Ящук