ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 753/4949/23
провадження № 51-7690км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023100020000484, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого 17 серпня 2022 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років: 17 серпня 2022 року звільнений по відбуттю строку покарання, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.
Вступ
ОСОБА_6 03 лютого 2023 року, приблизно о 10:15, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ», що на вул. Бориспільська, 9 у м. Києві вчинив закінчений замах на таємне викрадення  чужого майна, вчинений повторно, в умовах воєнного стану.
Вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю  2 роки. 
Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду залишено без зміни.
Прокурор звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Короткий зміст оскаржених судових рішень
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05 липня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.  
Вирішено питання, які стосуються речових доказів.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 03 лютого 2023 року приблизно о 10:15, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ» на вулиці Бориспільська, 9, у м. Києві, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто з обслуговуючого персоналу та відвідувачів магазину не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиці 4 банки кави «Jacobs Monarch» загальною вартістю 1241,28 грн, після чого, з метою подальшого таємного викрадення, сховав до пакету та, утримуючи при собі вказаний товар, маючи на меті незаконно заволодіти ним, пройшов повз касову зону не розрахувавшись та вийшов з торгової зали до коридору, де викрадений товар заховав до камери схову особистих речей, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був викритий та зупинений на виході з магазину його працівниками.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на безпідставність висновку апеляційного суду щодо можливості застосування до ОСОБА_6  ст. 75 КК України, оскільки поза увагою суду залишилося те, що винний раніше судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень та відбував покарання у місцях позбавлення волі. При цьому дане кримінальне правопорушення вчинив через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі. Крім  того, ніде не працює, не має визначеного роду зайнять. Тому вважає, що всі ці дані про особу засудженого у їх сукупності не давали підстави суду вважати, що виправлення ОСОБА_6 можливо без ізоляції від суспільства. Також вказує, що судом безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, про що було зазначено в обвинувальному  акті.
Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора та не вказав в ухвалі, з яких підстав визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримала подану скаргу, а засуджений заперечував проти її задоволення.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд було проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Мотиви Суду
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Суд звертає увагу, що процес  призначення покарання, а саме, врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.
Первинним етапом має бути встановлення ступеня тяжкості злочину, який повинен значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом уже є врахування обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та позитивно або негативно характеризують особу винного.
Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, які мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Відповідно до приписів ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, районний суд послався на конкретні обставини справи, дані про особу засудженого, врахував його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Зокрема, місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке належить до категорії тяжких, послався на дані, що характеризують особу винного, зокрема: ставлення його до вчиненого, те, що він раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває на обліку у лікаря нарколога з 11 вересня 2017 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Стан відміни. Також враховано обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, - суд не встановив.
На підставі викладеного районний суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185  КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Разом з тим, ураховуючи дані про особу винного, його негативне ставлення до вчиненого, обставини даної справи, районний суд указав про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства, але за умови здійснення за ним контролю уповноваженим органом з питань пробації.
У свою чергу апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та залишив вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями          368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Колегія суддів уважає слушними доводи касаційної скарги прокурора, оскільки усупереч вимогам указаних статей апеляційний суд обмежився загальними фразами, при цьому не спростувавши доводів апеляційної скарги прокурора, та зазначає про таке.
Застосовуючи положення ст. 75 КК України, районний суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не врахував у повному обсязі тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та обставин його вчинення, з огляду на те, що засуджений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності у тому числі за вчинення корисливого кримінального правопорушення та цілком усвідомлював протиправність своїх дій та відповідальність за них, однак не став на шлях виправлення та вже через нетривалий час вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про сталість злочинної поведінки та небажання дотримуватися правил та норм поведінки у суспільстві. Без належної оцінки апеляційного суду залишився і той факт, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 під час дії воєнного стану. 
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне неврахування обтяжуючої покарання обставини - рецидиву кримінальних правопорушень, то колегія суддів вважає їх слушними та зазначає таке. 
Відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 17 серпня 2022 року був засуджений  вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за вчинення умисних кримінальних правопорушень. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, безпідставно не визнав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, при цьому не обґрунтував, чому не визнав вказану обставину обтяжуючою, хоча вона була зазначена в обвинувальному акті. Не надано вичерпної відповіді на доводи прокурора щодо безпідставного невизнання районним судом обтяжуючої обставини і судом апеляційної інстанції.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що застосування в цьому випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку, з урахуванням вищенаведеного, на переконання колегії суддів, не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й вмотивованості, зокрема в частині обґрунтованості звільнення засудженого від відбування покарання.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно зважити на наведене та в разі встановлення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з урахуванням його тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України потрібно вважати необґрунтованим та м`яким. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  та невідповідності  призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ч. 1 ст. 438 КПК України).
Під час призначення ОСОБА_6 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                      ОСОБА_3