Номер провадження: 22-ц/813/2441/24 
Справа № 495/1462/22
Головуючий у першій інстанції Мишко В. В.
Доповідач Назарова М. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2024 року                                                                 м. Одеса

       Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                            Назарової М.В.,
суддів:                                                      Карташова О.Ю., Стахової Н.В., 
за участю секретаря                                Лупши В.В., 
учасники справи: позивачка – ОСОБА_1 , відповідачка – ОСОБА_2 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в порядку спрощеного позовного провадження 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_3 
на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02 серпня 2023 року, ухвалене Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області у складі: судді Мишко В.В. в приміщенні того ж суду, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення заборгованості по заробітній платі,

                                          в с т а н о в и в:

17 березня 2022 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, який, з урахуванням уточнень, мотивувала тим, що відповідач займається підприємницькою діяльністю з роздрібної торгівлі молочними продуктами в молочному корпусі міського ринку, де вона (позивачка) з 05 листопада 2018 року по 04 березня 2019 року працювала у відповідача реалізатором молочної продукції. 
З 04 березня 2019 року вона перебувала на стаціонарному лікувальному режимі та повинна була приступити до роботи 08 березня 2019 року, але з 08 березня 2019 року по 10 березня 2019 року були вихідні дні. 
З 11 березня 2019 року позивач перебувала на амбулаторному лікувальному режимі, а з 21 березня 2019 року відповідач не допустила її до роботи, звільнила з займаної посади та не виплатила заробітну плату і належні виплати на день звільнення, що стало підставою для звернення позивачки зі скаргою до Головного управління Держпраці в Одеській області. Згідно із Актом інспекційного відвідування фізичної особи ОСОБА_2 , яка використовує найману працю, № ОД430/1663/АВ визначені відповідні порушення трудового законодавства. 
Посилаючись на невиплату відповідачкою їй заробітної плати за час роботи, а також невиплату належних при звільненні сум і як наслідок – невиплату середнього заробітку за затримку вказаних виплат, чим завдано їй моральних страждань внаслідок відсутності коштів на придбання необхідних для життя потреб, позивачка, уточнивши в процесі розгляду справи позовні вимоги, просила суд стягнути на її користь з ФОП ОСОБА_2 заборгованість по невиплаченій заробітній платі за період з листопада 2018 року по квітень 2019 року в розмірі 26000 грн; середній заробіток за весь час затримки з квітня 2019 року по теперішній час в розмірі 341700 грн; моральну шкоду в розмірі 260 000 грн, а також судовий збір у розмірі 4940 грн.
У відзиві на позовну заяву відповідачка ОСОБА_2 просила відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначивши, що між сторонами по справі не укладався жоден письмовий трудовий договір, доказів на укладення усного трудового договору між сторонами також надано не було, а тому заявлені позивачкою вимоги є передчасними та безпідставними, без попереднього розгляду питання про встановлення факту перебування сторін по справі у трудових правовідносинах, що взагалі заявлено не було.
Також вважає, що Акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, діяльність яких перевірялася, є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а саме постанова про накладення штрафу за результатами перевірки ФОП ОСОБА_2 , в той час як посадовими особами інспекції Держпраці не було винесено щодо неї постанови про накладення штрафу, що свідчить про відсутність встановлення в її діях як суб`єкта господарювання порушення законодавства про працю та зайнятість населення. Викладені в акті перевірки відомості не є беззаперечним доказом вини особи в порушенні вимог законодавства про працю та підлягають перевірці. Стосовно моральної шкоди відповідачка зазначила, що позивачкою ОСОБА_1 не додано до суду ані доказів, ані обґрунтування, у чому саме полягає начебто заподіяна їй моральна шкода та заявлений розмір моральної шкоди не відповідає правовим засадам розумності та справедливості (а.с. 31-38, 44-47).
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02 серпня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення заборгованості по заробітній платі відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням суду, позивачка ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_3 звернулась до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
Доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції, визнаючи акт та припис Держпраці неналежними доказами, не мотивував їх відхилення, в той же час вказав в рішенні, що акт є доказом виявлення контролюючим органом порушень вимог законодавства суб`єктом господарювання; судом при ухваленні рішення не застосовано такі норми права як Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» (ч. 3 ст. 34), Кодекс законів про працю України (ст. 259), постанова Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», а відповідно до п. 27 наведеного Порядку інспектор не зобов`язаний притягувати винну особу до відповідальності.
Вказує, що при ухваленні рішення по справі підлягають дослідженню та оцінці такі докази: а.с. 48 – титульний аркуш Акту, а.с. 56 – опис виявлених в Акті порушень, а.с. 57 – наявність в Акті підпису відповідачки про ознайомлення з актом та отримання його примірника, а.с. 60 – Припис, а необґрунтована відмова у прийнятті таких доказів та неправильна їх оцінка потягли незаконність і необґрунтованість судового рішення.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_4 доводи скарги не визнала, зазначивши, що передбачені законом підстави для стягнення заявленої позивачкою суми заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за весь час затримки виплати заробітної плати, як і стягнення моральної шкоди відсутні, оскільки позивачкою не доведено факту перебування у трудових відносинах з відповідачем, що виключає наявність підстав для виплати заробітної плати, і відповідно стягнення моральної шкоди.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
В судовому засіданні представник позивачки ОСОБА_3 підтримав доводи апеляційної скарги.
Інші учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися.
Від представника відповідачки адвоката Гетманченка І.С. надійшла заява про відкладення судового засідання у зв`язку із перебуванням у відпустці з 29 квітня 2024 року по 31 травня 2024 року включно.
Розглядаючи вказану заяву, колегія суддів зазначає, що справа перебуває в провадженні Одеського апеляційного суду з вересня 2023 року (понад 7 місяців), передбачений частиною першою статті 371 ЦПК України строк розгляду справи апеляційної скарги сплинув у 2023 році, у той час коли правом на справедливий судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, складовою якого є розумність строків розгляду справи, наділені всі учасники справи, включаючи позивачку, до того ж, спір є трудовим. Участь відповідачки ОСОБА_2 та її представника в суді апеляційної інстанції не визнавалася судом обов`язковою. Свої міркування щодо доводів апеляційної скарги представником відповідачки висловлено у відзиві на апеляційну скаргу, який подано у визначений судом строк. За заявою вказаного представника відповідача апеляційний розгляд справи 13 лютого 2024 року вже відкладався.
Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи.
Заявник не навів у своїй заяві обставин, які б перешкоджали розглянути справу за його відсутності, а також не мотивував необхідність його безпосередньої явки до суду.
Отже, у задоволенні заяви представника відповідачки ОСОБА_2 адвоката Гетманченко І.С. слід відмовити, і наведене не є перешкодою в розумінні ч. 2 ст. 372 ЦПК України для розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Тобто, трудовий договір-це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.
Предметом трудового договору є власне праця працівника у процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Згідно з частиною першої статті 24 КЗпП України (в редакції чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Як зазначено в частині третій статті 24 КЗпП України, укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи (частина четверта статті 24 КЗпП України).
Статтею 24-1 КЗпП України визначалось, що у разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою фізична особа або за нотаріальним дорученням уповноважена нею особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах трудових відносин, соціального захисту населення.
Як роз`яснено в пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України N9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» згідно зі ст. 24 КЗпП України, укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи відома власника або уповноваженого ним органу.
Законом України 28 грудня 2014 року № 77-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці», який набрав чинності з 01 січня 2015 року, частину третю статті 24 КЗпП України викладено в такій редакції: «Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України», а частину четверту в цієї статті та статтю 24-1 виключено.
Цим Законом також доповнено частину першу статті 232 КЗпП України пунктом такого змісту: «6) працівників про оформлення трудових відносин у разі виконання ними роботи без укладення трудового договору та встановлення періоду такої роботи"», а статтю 235 цього Кодексу новою частиною (шостою) такого змісту: «При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи».
Також, починаючи з 1 січня 2015 року, державна служба зайнятості не здійснює реєстрацію трудових договорів, укладених між працівниками та фізичними особами, у відповідності до Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08 червня 2001 року № 260.
Відповідно до статті першої Закону України «Про оплату праці», заробітна плата-це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.
Системне тлумачення вказаних положень трудового законодавства свідчить, що починаючи з 01 січня 2015 року (дата набрання чинності Законом № 77-VIII), особа, яка вважає, що фактично була допущена до роботи без укладення трудового договору, однак з боку роботодавця було допущено порушення законодавства про працю, зокрема, законодавства про оплату праці, з метою захисту своїх прав, вправі звернутися до суду з позовом про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи, а суд у разі задоволення такого позову приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.
У статті 116 КЗпП України вказано, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).
Текст статті 117 було викладено в редакції Закону № 2352-IX від 01 липня 2022 року щодо обмеження періоду належного до стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплата належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Аналіз зазначених норм дає підстави дійти висновку про те, що захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права, так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Відшкодування моральної шкоди здійснюється з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.
Відповдно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком (частина друга вказаної норми).
Матеріали справи підтверджено та ніким по справі не оспорюється, що відповідачка ОСОБА_5 є фізичною особою-підприємцем та займається підприємницькою діяльністю з роздрібної торгівлі молочними продуктами в молочному корпусі КП «Асорті» (міський ринок) м. Білгород-Дністровський Одеської області.
Спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу неотримання позивачкою як найманим відповідачкою працівником оплати її праці у розмірі мінімальної заробітної плати та, як наслідок, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та завданої неправомірними діями відповідачки моральної шкоди через порушення трудових прав позивачки.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив із необґрунтованості позовних вимог протягом розгляду справи.
Переглядаючи вказане рішення за доводами апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 80 ЦПК України).
Належними доказами є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч. 1 ст. 79 ЦК України)
Звертаючись до суду із теперішнім позовом, позивачка  ОСОБА_1 зазначає, що з 05 листопада 2018 року по 04 березня 2019 року вона працювала у відповідача - ФОП  ОСОБА_2 реалізатором молочної продукції. З 04 березня 2019 року вона перебувала на стаціонарному лікувальному режимі, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЦ № 731322, в якому місцем роботи позивача зазначено КП «Асорті» (а.с. 9). 
08 березня 2019 року вона повинна була приступити до роботи, але були вихідні дні (08 березня 2019 року, 09 березня 2019 року та 10 березня 2019 року), а з 11 березня 2019 року вона перебувала на амбулаторному лікувальному режимі та повинна була вийти на роботу 21 березня 2019 року (листок непрацездатності № 816036). 
21 березня 2019 року відповідач до роботи її не допустила та звільнила із займаної посади, не сплативши заробітну плату та усі належні її суми в день звільнення.
У зв`язку з цим, позивач звернулася зі скаргою до Головного управління Держпраці в Одеській області, яка 27 березня 2019 року за результатами розгляду якої проведено перевірку та складено Акт № ОД430/1663/АВ інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю (а.с.6-8). 
На аркуші 17 вказаного вище Акту наведений перелік допущених відповідачем порушень трудового законодавства, а саме: трудовий договір між працівником та фізичною особою, за яким працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові зарплату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, не укладено; трудовий договір в письмовій формі (у випадках, встановлених ч. 1 ст. 24 КЗпП України) зі ОСОБА_1 не укладено; ОСОБА_1 допущена до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника/умов. Ним органу, та повідомлена ДФ служби про прийняття працівника на роботу: роботодавцем не забезпечено достовірний обліку виконуваної працівником роботи: роботодавцем не забезпечено бухгалтерський облік витрат на оплату праці; заробітна плата працівнику за виконану роботі за відпрацьований час не виплачена (а.с. 6-8).
При цьому, у акті зазначено про те, що під час інспекційного відвідування роботодавець ОСОБА_2 надала письмове пояснення, в якому підтвердила факт використання праці ОСОБА_1 з 05 листопада 2018 року до 05 березня 2019 року без належного оформлення трудових відносин (а.с. 7).
Зі складеним Актом відповідач погодилась, про що свідчить її підпис в акті.
У Приписі про усунення виявлених порушень від 28 березня 2019 року Головного управління Держпраці в Одеській області зобов`язано ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_6 в строк до 08 квітня 2019 року на підставі п. 1 ст. 21 КЗпП укласти трудовий договір між працівником ОСОБА_1 та ФОП, забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи, бухгалтерський облік та оплату праці, виплатити працівнику за виконану ним роботу за відпрацьований час.
Як свідчать матеріали справи, до теперішнього часу вказане не виконане.
У постанові Верховного Суду від 13 квітня 2020 року у справі № 344/2293/19 виснувато про те, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилася за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу. Встановлення факту наявності трудових відносин між робітником і роботодавцем можливе при встановленні виконання робітником трудових функцій, підпорядкування робітника правилам внутрішнього трудового розпорядку, забезпечення робітнику умов праці та виплати винагороди за виконану роботу.
За таких обставин позивачка, як більш слабка сторона у трудових правовідносинах, надала всі можливі докази зі свого боку, які є належними, достатніми та достовірними доказами її перебування саме у трудових правовідосинах із ФОП ОСОБА_5 з 05 листопада 2018 року по ІНФОРМАЦІЯ_1 .
При цьому, відповідачем в порушення вимог ст. 81 ЦПК України не надано суду жодних доказів на підтвердження факту невиконання ОСОБА_1 своїх функціональних обов`язків на підставі укладеного трудового договору у вказаний період.
Колегія суддів з огляду на зміст спірних правовідносин та позовні вимоги про стягнення заробітної плати, та як похідних від цього вимог – про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, - вважає, що ефективним способом захисту прав, здатним справедливо та без занадто обтяжливих для сторін судових процедур вирішити цивільну справу є саме зазначені вимоги. Заявлення в такій справі позовного провадження окремої вимоги про встановлення факту перебування у трудових відносинах не здатне забезпечити захист прав найманого працівника у повному обсязі та само по собі не може свідчити про необґрунтованість позовних вимог про стягнення заробітної плати.
Нарахування та виплата заробітної плати працівникам провадиться на підставі документів первинного обліку праці та заробітної плати; штатний розклад, розцінки та норми праці, накази та розпорядження (на виплату премій, доплат, надбавок, тощо) табель обліку використаного часу, розрахункова - платіжна відомість. Відповідно до акту Головного управління Держпраці в Одеській області від 27 березня 2019 року, встановлено, що в порушення вимог ст. 30 Закону України «Про оплату праці», відповідачем не забезпечено достовірний облік виконуваної працівниками роботи та не забезпечено бухгалтерський облік витрат на оплату праці, а саме, табелі обліку використання робочого часу, відомості нарахування заробітної плати на ОСОБА_1 не вела. 
Враховуючи, що відсутність документів первинного обліку праці та заробітної плати щодо ОСОБА_1 та вимоги ч. 6 ст. 235 КЗпП України, колегія суддів при визначенні розміру заборгованості по заробітній платі за спірний період – з 05 листопада 2018 року по 04 березня 2019 року (4 повних місяці) бере за основу обрахунку заборгованості розмір мінімальної заробітної плати.
Відповідно до Закону України № 2246-VIII від 07 грудня 2017 року розмір мінімальної заробітної плати з 01 січня 2018 року становив 3723 грн, з 01 січня 2019 року відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23 листопада 2018 року № 2629-VIII - 4173 грн. 
Крім того, за правилом ч. 1 ст. 116 КЗпП України усі питання виплат працівнику має бути вирішено або в день звільнення, або не пізніше наступного дня після пред`явлення вимоги про розрахунок. Вказане стосується і виплати лікарняних, оскільки за матеріалами справи з 04 березня 2019 року до 20 березня 2019 року позивачка перебувала на лікарняному (а.с. 9), і в постанові ВП ВС від 26 липня 2023 року у справі № 522/16890/20 виснувано про те, що в ст. 116 КЗпП України ідеться про виплату всіх сум, що належать працівнику від підприємства, установи, організації, що не обмежується лише заробітною платою, а включає також інші нарахування, у тому числі й допомогу по тимчасовій непрацездатності за перші п`ять днів тимчасової непрацездатності, що здійснюється за рахунок коштів роботодавця, тому такі кошти належать до виплат, які підлягають виплаті працівнику під час звільнення та в разі несплати яких настає відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України. Із моменту надходження коштів Фонду на оплату допомоги по тимчасовій непрацездатності на окремий рахунок роботодавця розпорядником таких коштів стає сам роботодавець, який зобов`язаний здійснити виплату застрахованій особі відповідного матеріального забезпечення в найближчий після дня призначення допомоги строк, установлений для виплати заробітної плати (ч. 2 ст. 24 Закону 1105).
Якщо страхові кошти перераховано до звільнення працівника і роботодавець став розпорядником таких коштів, то в розумінні ч. 1 ст. 116 КЗпП України такі кошти належать до виплат, які мають бути сплачені працівнику в день звільнення. Визначальною є обставина, чи є на момент звільнення працівника роботодавець розпорядником коштів, що належать до виплати звільнюваному працівнику, і хто винен у тому, що такі кошти не виплачено.
Тобто якщо роботодавець надіслав заяву-розрахунок, а Фонд невчасно перерахував кошти, то відповідальність має нести Фонд. Якщо роботодавець не вчинив таких дій, то відповідальність за невиплату такого відшкодування покладається на роботодавця.
Отже, вказані виплати також мають бути здійснені за рахунок відповідачки, яка через неоформлення із позивачкою трудових правовідносин та, як наслідок, несплату страхових внесків, має сплатити позивачці як за перші п`ять днів непрацездатності, так і до закінчення лікарняного, а не, як помилково просить позивачка, аж до квітня 2019 року.
За таких обставин та з врахуванням ч. 1 ст. 13 ЦПК України колегія суддів доходить висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та стягнення з відповідача на користь позивачки 18235,60 грн (листопад 2018 року – 3384,60 грн, грудень 2018 року – 3723 грн, січень 2019 року – 4173 грн, лютий 2019 року – 4173 грн, березень 2019 року – 2782 грн) заборгованості по заробітній платі, в межах заявлених позовних вимог.
Помилкове розрахування позивачкою заробітної плати, виходячи із мінімального розміру такої у 6500 грн, не ґрунтується на вимогах закону, що регулює спірні відносини за вказаний період.
У пунктах 86-90 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/407/19 зазначено, що: "системний аналіз пункту 3 Порядку № 100 та пункту 164.6 статті 164 ПК України дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків)».
Враховуючи, що роботодавець допустив щодо позивача порушення права на отримання в день звільнення належних йому від підприємства всіх сум, і це порушення відбулося з його вини, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для застосування до цих правовідносин статті 117 КЗпП України та для стягнення із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який станом на час розгляду справи не проведений, і період затримки розрахунку триває з 21 березня 2019 року до розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
При вирішенні цієї справи колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, відповідно до яких суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
При цьому Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16, і вважала, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. З урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково ( пункти 89,91 постанови).
Визначаючи розмір середнього заробітку, колегія суддів з огляду на те, що сума заборгованості по заробітній платі 18235,60 грн у тринадцять разів менша, ніж визначена позивачем сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні – 341700 грн, до того ж, частину цього періоду охоплюється дією статті 117 в редакції Закону № 2352-IX від 01 липня 2022 року, вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 39000 грн.
Що стосується вимог ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, то, як йшлося вище, моральна не відшкодовується самим лише фактом відновлення порушеного права.
Відповідно, до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Зазначена норма права містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди. За змістом вказаного положення закону передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об`єкту яких, завдана моральна шкода може бути відшкодована працівнику у вигляді одноразової грошової виплати або в іншій матеріальній формі.
Отже, установивши порушення трудових прав позивачки та наявність підстав для покладення на роботодавця відповідальності за завдану працівникові моральну шкоду, суд повинен застосовувати відповідальність, що передбачена ст. 237-1 КЗпП України.
Позивачка обґрунтувала позов в зазначеній частині тим, що вона була позбавлена права на своєчасне отримання коштів за працю та можливістю заробляти собі на життя, що призвело до зміни способу її життя та докладання додаткових зусиль для захисту та відновлення своїх прав.
Матеріалами справи підтверджено, що за захистом порушених трудових прав позивачка зверталась до Головного управління Держпраці в Одеській області, що безумовно вимагало від неї додаткових зусиль, а згодом – і до суду, оскільки відповідачкою не усунуто у добровільному порядку виявлені під час перевірки ГУ Держпраці в Одеській області порушень трудового законодавства, тому з урахуванням тяжкості вимушених змін у життєвих і виробничих відносинах, коли позивачка протиправно була позбавлена частини свого заробітку, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, вимушеність позивачки вживати певних зусиль, колегія суддів вважає справедливим визначити суму компенсації в розмірі 2000 грн. 
Доводи відзиву ОСОБА_2 про те, що між сторонами по справі не укладався жодний письмовий трудовий договір, а заявлені позивачкою вимоги є передчасними та безпідставними, без попереднього розгляду питання про встановлення факту перебування сторін по справі у трудових правовідносинах, що взагалі заявлено не було, колегія суддів відхиляє, оскільки правову оцінку наведеному було надано апеляційним судом з підстав, зазначених вище.
Також не заслуговує на увагу довід відповідачки про те, що Акт перевірки не є беззаперечним доказом вини особи в порушенні вимог законодавства про працю, а посадовими особами інспекції Держпраці не було винесено щодо неї постанови про накладення штрафу, оскільки наведене спростовується матеріалами справи, зокрема, в яких відсутні будь-які заперечення щодо Акту перевірки, з яким відповідачка погодилась, підписала без зауважень.
Крім того, за результатами виявлених порушень на підставі пункту 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року, Головним управлінням Держпраці в Одеській області 28 березня 2019 року складено Припис про усунення виявлених порушень, яким зобов`язано ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_6 в строк до 08 квітня 2019 року на підставі п. 1 ст. 21 КЗпП укласти трудовий договір між працівником ОСОБА_1 та ФОП, забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи, бухгалтерський облік та оплату праці, виплатити працівнику за виконану ним роботу за відпрацьований час.
Само по собі не накладення на відповідачку адміністративного стягнення не є беззаперечним доказов відсутності порушених трудових прав позивачки, встановлених щодо неї під час перевірки та під час розгляду справи судом.
Вказана невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права у відповідності до вимог п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову та стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі в розмір 18235,60 грн, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 39 000 грн та моральної шкоди в сумі 2000 грн, а всього 59235,60 грн.
Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, то пропорційно розміру задоволених позовних вимог (8,30%) з відповідачки на користь позивачки за подачу до суду першої інстанції позову в частині стягнення середнього заробітку та моральної шкоди належить 410,02 грн (4940 грн х 8,30%), за подачу апеляційної скарги - 615,03 грн (410,02 грн х 150%), а всього: 1025 грн.
З огляду на те, що позивачка звільнена від сплати судового збору в частині позовних вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», з відповідачки на користь держави слід стягнути судовий збір за подання позову в частині стягнення заборгованості по заробітній платі та апеляційної скарги пропорційно розміру задоволених позовних вимог у розмірі 2481 грн (992,40 грн + 1488,60 грн (992,40 х 150%).

Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

                                                        п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час затримки розрахунку, моральної шкоди задовольнити частково. 
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 ) заборгованість по заробітній платі в розмір 18235,60 грн, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 39 000 грн та моральну шкоду в сумі 2000 грн, а всього 59235,60 грн.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 ) судовий збір у розмірі 1025 грн.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на користь держави судовий збір у розмірі 2481 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Дата складення повного тексту постанови - 10 травня 2024 року.

Головуючий                                                                             М.В. Назарова

Судді:                                                                                       О.Ю. Карташов

                                                                                                   Н.В. Стахова