ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 травня 2024 року                                                           Справа № 906/931/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Миханюк М.В. 

секретар судового засідання Романець Х.В. 
за участю представників сторін:
позивача - не з`явився;
відповідача - Кулик О.І., Романюк І.М. (в режимі відеоконференції);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2023 року (повний текст складено 25.12.2023) у справі №906/931/23 (суддя Вельмакіна Т.М.)
за позовом Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект"
про стягнення 80 068 687,25 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2023 року у справі №906/931/23 позов Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект" про стягнення 80 068 687,25 грн -задоволено.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект" на користь Міністерства оборони України 79 721 407,70 грн попередньої оплати, 19 657,33 грн 3% річних, 327 622,22 грн пені, 939 400,00 грн витрат по сплаті судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 28.11.2023 та призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу; скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2024 апеляційну скаргу ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19.12.2023 у справі №906/931/23 залишено без руху. Запропоновано скаржнику протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки шляхом надання суду доказів сплати судового збору в установленому законом порядку і розмірі.
16.02.2024 на адресу апеляційного господарського суду від представника скаржника надійшла заява про усунення недоліків, встановлених при поданні апеляційної скарги.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2023 року у справі №906/931/23. Призначено справу №906/931/23 до розгляду на 14 березня 2024 року об 11:00 год.
12.03.2024 до Північно-західного апеляційного господарського суду черз підсистему "Електронний суд" ЄСІТС від представника відповідача надійшло колопотання про призначення у даній справі будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2024 у справі №906/931/23 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 18.03.2024) розгляд апеляційної скарги відкладено на 11 квітня 2024 року.
25.03.2024 від представника позивача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи, в яких просить суд в задоволенні даного клопотання відмовити.
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії Саврія В.А. у період з 09.04.2024 по 12.04.2024 включно, судове засідання у справі №906/931/23, призначене на 11.04.2024 об 11:00 год. не відбулося.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 у справі №918/62/24 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2023 року у справі №906/931/23 призначено на 29 квітня 2024 року об 11:30 год.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2024 у справі №918/62/24 розгляд апеляційної скарги відкладено на 09 травня 2024 року о 11:30 год.
В судове засідання 09.05.2024, яке згідно ухвали апеляційного суду від 29.04.2024 мало відбутися в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів з представником Міністерства оборони України, останній на зв`язок не вийшов. При цьому, колегією суддів було надано представнику позивача достатньо часу для забезпечення участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів заявника.
Колегія суддів, враховуючи положення ч.5 ст.197 ГПК України, якою передбачено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку, тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, про що заявника було попереджено в ухвалі Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2024 у справі №906/931/23, та зважаючи на те, що явка представників учасників справи до суду не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, беручи до уваги неодноразове відкладення розгляду справи у зв`язку з неявкою представника позивача, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні за відсутності представника позивача у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.
Безпосередньо в судовому засіданні представники відповідача підтримали клопотання про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи.
Так, в обґрунтування вказаного клопотання заявник зазначає, що підрядник (відповідач) виконав частину робіт по об`єкту будівництва та відповідно до п.12 договору передав на підписання позивачу акти виконаних робіт по перших етапах, а тому враховуючи зміст предмету позову даної справи, суду необхідно встановити факт невиконання відповідачем підрядних робіт, тобто факт невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс.
Отже, оскільки між сторонами фактично є спір щодо прийняття виконаних робіт та звітування за погашення авансу, на думку заявника, у справі слід призначити будівельно-технічну експертизу.
Розглянувши клопотання апелянта про призначення судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання з огляду на наступне.
Згідно з положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до ч.1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Водночас суд враховує, що предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача 80 068 687,25грн, з яких: 79 721 407,70грн - кошти надані, як попередня оплата на виконання робіт за державним оборонним замовленням, 327 622, 22грн - штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний календарний день прострочення від суми невикористаних коштів, 19 657,33грн - 3 % річних.
При цьому вимоги позивача про стягнення попередньої оплати на виконання робіт за державним оборонним замовленням грунтуються як на умовах укладеного сторонами Державного контракту №362/7/21/200 від 05.11.2021 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, так і на вимогах Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (зі змінами), щодо використання попередньої оплати  для виконання робіт з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони згідно Контракту, враховуючи необхідність здійснити звітування за надані у якості попередньої оплати кошти у визначений строк.
Зазначений Порядок визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.
Зокрема, згідно з абз. 30 п.19 цього Порядку, в імперативному порядку визначено, що для виконання робіт з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 80 відсотків вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як 18 місяців.
Саме встановлення обставин виконання відповідачем приписів Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 із урахуванням рішення Міністерства оборони України від 31.12.2022 №22162/з/1-2021, яким виконавцю (відповідачу) термін звітування за кошти, надані як попередня оплата за Контрактом, було перенесено до 23.06.2023, є предметом дослідження у вказаній справі.
Тобто, суд має надати оцінку тим обставинам, які уже мали місце на дату звернення позивача до суду та стосуються виключно здійснення звітування відповідачем до 23.06.2023 за кошти, надані як попередня оплата за Контрактом.
Натомість, у клопотанні призначення експертизи заявник просить призначити судову будівельно - технічну на вирішення якої поставити наступні питання: який об`єм робіт виконано Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс монтажпроект" згідно Державного контракту №362/7/21/200 на виконання робіт за державним оборонним замовленням від 05.11.2021 року на об`єкті будівництва "Реконструкція охоронного периметру технічної території № 3 військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " та яка вартість виконаних робіт.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги предмет та підстави позову у даній справі, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для призначення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі та, відповідно, відмову у задоволенні вказаного клопотання відповідача.
Безпосередньо в судовому засіданні представники відповідача повністю підтримали вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 05 листопада 2021 року між Міністерством оборони України (замовник/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект" (виконавець/відповідач) був укладений державний контракт на виконання  робіт за державним оборонним замовленням №362/7/21/200 (т.1, а.с.17-41, далі - договір), відповідно до п.1 якого, виконавець зобов`язується виконати та здати згідно з кошторисною документацією та календарним графіком виконання робіт (додаток №1 до контракту) роботи з проектування нового будівництва, реконструкції (технічного переоснащення) об`єктів зберігання ракет (боєприпасів) та паливно-мастильних матеріалів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони (за специфікацією), а саме по об`єкту "Реконструкція охоронного периметру технічної території №3 військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " (далі - роботи).
Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.
Предметом контракту є виконання робіт з будівництва об`єкту "Реконструкція охоронного периметру технічної території №3 військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " (далі - об`єкт), який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , військова частина НОМЕР_1 . Роботи виконуються відповідно до проектної документації (шифр - ОП ТЗО_3/20-1912-ТЗО) та умов контракту.
Договірна ціна робіт є динамічною і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення контракту протоколом проведення переговорів на виконання робіт за державним оборонним замовленням (додаток №3 до контракту), зафіксована у протоколі погодження договірної ціни за державним оборонним замовленням (додаток №4 до контракту) на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить 140 777 922,49 грн, в тому числі ПДВ 23 462 987,08 грн (п.6 контракту).  
Уточнення динамічної договірної ціни здійснюється у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 за домовленістю сторін, шляхом укладання додаткових угод (п.8 контракту).
Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 30 календарних днів від дати підписання замовником "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3. Разом з "Актами приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в виконавець надає товарно-матеріальні накладні та акти прихованих робіт.
"Акти приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та акти прихованих робіт надаються виконавцем замовнику після їх перевірки та підписання інженером технічного нагляду.
Згідно п.14 контракту, у  разі виявлення замовником, інженером з технічного нагляду та/або представниками авторського нагляду невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення  їх обсягів або  неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на  ціну  виконаних робіт, замовник зобов`язаний за участю виконавця скоригувати суму, що підлягає сплаті.
За письмовою згодою між сторонами, за наявності належним чином оформленого рішення керівництва Міністерства оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню  оплату для виконання робіт, відповідно до абз.30 п.19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", у розмірі до 80% вартості робіт за контрактом на строк не більш як 18 місяців та у межах кошторисних призначень, передбачених оборонним замовленням на поточний рік (п.17 контракту).
Відповідно до п.19 контракту, у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2002 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва" у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Виконавець  щомісячно  надає відповідно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів  наданих в якості попередньої оплати на виконання робіт передбачених календарним графіком.
Відповідно до абз.1 п.26 контракту передача виконаних робіт по об`єму виконавцем і прийняття їх замовником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем тощо.
Згідно з абз.2 п.30 контракту, у випадку виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, а також в разі неналежного оформлення документів (відсутність печатки, підписів тощо), замовник повертає виконавцю документи на доопрацювання. Виконавець усуває недоробки за власний рахунок. Акт приймання-здачі виконаних робіт підписується та оплачується після виконання всіх необхідних доробок.
Строки виконання робіт зазначені в календарному графіку (п.52 контракту).
Виконавець повинен розпочати виконання робіт протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати укладання контракту (п.53 контракту).
Відповідно до п.62 контракту, виконавець зобов`язаний, зокрема, у випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити замовнику визначені умовами контракту штрафні санкції та у випадку вимоги, повернути замовнику відповідну частку сплачених ним виконавцю за контрактом коштів; своєчасно та на вимогу замовника (представників замовника) надавати  останньому для перевірки документацію щодо виконаних обсягів робіт на об`єкті, щодо  використання  будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, обладнання і устаткування, які  використовуються при виконанні робіт на об`єкті та сам об`єкт з усією необхідною документацією; щомісячно до п`ятого числа місяця наступного за звітним місяцем надавати замовнику належним чиномоформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (на весь обсяг робіт виконаний у звітному місяці), які завізовані технічним наглядом та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3); надавати замовнику інформацію про  вартість  використаних матеріалів, залучених (використаних) ресурсів (устаткування, будівельної техніки, засобів механізації та обладнання).
Відповідно до п.79 контракту, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання контракту та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).
У додатку №1 до контракту сторони погодили календарний графік виконання будівельних робіт (т.1, а.с.42-48) у додатках №2, №3 до контракту - договірну ціну (т.1, а.с.49-57), у додатку №6 до контракту - план фінансування будівництва по об`єкту на весь період будівництва (т.1, а.с.58), у додатку №7 до контракту - план фінансування будівництва по об`єкту на 2021 рік (т.1, а.с.59).
Додатковою угодою №1 від 20.12.2021 сторони погодили внесення змін до розділу "Вартість робіт, порядок та умови проведення розрахунків" контракту, у додатки №6 та №7 до контракту, доповнили контракт додатком №8 (акт приймання в експлуатацію закінченого будівництва) (т.1, а.с.60-68).
Додатковою угодою №2 від 22.12.2021 сторони погодили внесення змін до розділу "Вартість робіт, порядок та умови проведення розрахунків" контракту, у додатки №6 та №7 до контракту (т.1, а.с.69-79).
Додатковою угодою №3 від 29.09.2022 сторони погодили внесення змін до розділу "Вартість робіт, порядок та умови проведення розрахунків" контракту, у додаток №6 до контракту, доповнили контракт додатками №9 (план фінансування будівництва на 2022 рік) та №10 (доповнення до протоколу проведення переговорів на виконання робіт за державним оборонним замовленням) (т.1, а.с.74-80).
Рішенням Міністра оборони України від 29.12.2021 №22162/з погоджено здійснення відповідачу попередньої оплати в сумі 79 721 407,70 грн (57% суми контракту) за державним контрактом від 05.11.2021 №362/7/21/200 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з терміном погашення попередньої оплати до 30.10.2022 (т.1, а.с.85-87).
17.10.2022 ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект" отримано сертифікат №0500-22-1151 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий Вінницькою Торгово-промисловою палатою України, яким встановлено, що з 24.02.2022 у ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект" виникли та тривають форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) з 24.02.2022, які унеможливлюють виконання робіт за укладеним контрактом згідно календарного графіку (т.1, а.с.93-94).
З огляду на наявність сертифікату про форс-мажорні обставини, рішенням Міністра оборони України від 31.12.2022 №22162/9/1-2021, ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект" перенесено термін звітування за кошти, надані як попередня оплата до 23.06.2023, що не перевищувало терміну 18 місяців з дати надання авансу.
Листом від 15.06.2023 вих. №15-06-23-1 ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект" направило позивачу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за червень 2023 року та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) на суму 7 679 684,32 грн (т.1, а.с. 146, 172-227, т.4, а.с.9).
Листом від 06.07.2023 вих. №362/5/2677 Міністерство оборони України повідомило ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект", що вказані акти не приймаються на підставі п.14 контракту, у зв`язку з ненаданням відповідачем підтверджуючих документів на використання техніки, обґрунтування цін та відповідних накладних на закупівлю матеріалів та надав строк до 01.08.2023 для усунення виявлених недоліків (т.1, а.с.237-240).
Позивач, посилаючись на те, що відповідачем не відзвітовано за кошти, надані йому рішенням Міністра оборони України №22162/з від 29.12.2021, як попередня оплата на виконання робіт за державним оборонним замовленням у розмірі 79 721 407,70 грн, та не повернуто їх у зв`язку з невикористанням, звернувся до суду з позовом про стягнення 80 068 687,25 грн, з яких: 79 721 407,70 грн - попередня оплта, 327 622,22 грн - пені та 19 657,33 грн - 3% річних за період з 26.06.2023 по 28.06.2023.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно з п.1 ч.2  ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Суд встановив, що укладений між сторонами контракт за своєю правовою природою є договором підряду.
Відповідно до ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі ст.846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 
Відповідно до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Статтею 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Відповідно до ч.4 ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Згідно з ч.2 ст.883 ЦК України, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар, який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова ВП ВС від 22.09.2020 у справі №918/631/19).
Із аналізу викладеного вбачається, що укладений між сторонами контракт не встановлює юридичного обов`язку позивача здійснювати авансування виконання робіт відповідачем, натомість здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за контрактом) на умовах попередньої оплати відповідно до п.17 контракту є правом позивача, яке він може реалізувати за визначених цією договірною нормою умовах.
Судами обох інстанцій встановлено, що позивачем погоджено здійснення відповідачу суми попередньої оплати - 79 721 407,70 грн (57% суми контракту) рішенням Міністра оборони України від 29.12.2021 №22162/з та у зв`язку з виникненням у відповідача форс-мажорних обставин, підтверджених сертифікатом регіональної ТПП, рішенням Міністра оборони України від 31.12.2022 №22162/9/1-2021 продовжено термін погашення попередньої оплати до 23.06.2023.
При цьому колегією суддів враховується, що згідно п.18 контракту, початок виконання робіт не залежить від дати отримання та/або розміру попередньої оплати.
Відповідно до п.20 контракту, невикористані кошти, які надані в якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику не пізніше, ніж в останній день строку, на який здійснювалася попередня оплата.
Вказана умова договору щодо обов`язкового повернення підрядником замовнику невикористаних сум авансового платежу відповідає вимогам чинного законодавства, яке визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.
Так, відповідно до абз.30 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764 для виконання робіт з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 80 відсотків вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як 18 місяців.
Тобто, в результаті реалізації позивачем визначеного п.17 контракту права щодо здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за контрактом) на умовах попередньої оплати, у відповідача виник беззаперечний та імперативний обов`язок повернути незалежно від будь-яких обставин невикористані кошти до чітко визначеної дати, попередньо відзвітувавшись про використання цих коштів. 
При цьому, колегія суддів враховує, що п.19 контракту встановлено, що у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до Порядку, у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. 
Виконавець щомісячно надає відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів наданих в якості попередньої оплати на виконання робіт передбачених календарним графіком.
Таким чином, сторони передбачили, що підписані акти (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3) є належними доказами підтвердження виконання будівельних робіт та фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
З матеріалів справи, вбачається, що відповідач неодноразово звертався до позивача з листами щодо неможливості виконання будівельних робіт та освоєння авансу у визначені контрактом строки, а також щодо перенесення термінів виконання договору на весь час існування обставин непереборної сили, термінів погашення попередньої оплати, внесення змін в календарний графік виконання робіт (додаток №1), план фінансування будівництва (додаток №6) та укладення відповідної додаткової угоди (т.1, а.с. 131-136, 139-142, 144, 148, 150, 154-156160-166, 167-169, 170-171).
Також в матеріалах справи наявні листи військової частини НОМЕР_1 , адресовані відповідачу, стосовно неможливості виконання робіт на об`єкті (т.1, а.с.130, 137).
Матеріалами справи підтверджується, що відповідач до закінчення визначеного рішенням Міністра оборони України від 31.12.2022 №22162/з/1-2021 строку (до 23.06.2023) направив позивачу із листом від 15.06.2023 вих. №15-06-23-1 довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за червень 2023 року та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) на суму 7 679 684,32 грн, які з обґрунтуванням підстав неприйняття цих документів були повернуті відповідачу для доопрацювання.
Також суд враховує, що відповідач уже після відкриття провадження у даній справі та поза межами встановленого рішенням Міністра оборони України від 31.12.2022 №22162/з/1-2021 строку (листом від 21.08.2023 вих. №21-08-23-4) скоригував у сторону зменшення довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за червень 2023 року та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) на суму 2 651 700,55 грн, які також не були прийняті позивачем та були повернуті відповідачу у зв`язку з відсутністю належних документів на підтвердження використання коштів.
Крім того, матеріали справи містять лист від 20.10.2023 вих. №20-10-23-1, згідно якого відповідач направив позивачу акти виконаних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за  жовтень  2023 року на загальну суму 37 231 120,55 грн (т.3, а.с. 4-7).
За приписами частини 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Враховуючи положення абз.30 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, суд констатує, що позивач надав відповідачу попередню оплату на максимальний строк, який визначений законодавством України, що за жодних обставин не дозволяє перенести строки погашення та звітування за кошти, надані в якості попередньої оплати на строк поза межами 18 місяців.
У даному випадку вимога про повернення невикористаного авансу є імперативною, від якої сторони не можуть відступити, відтак у відповідача виник обов`язок щодо його повернення в обумовлений строк - до 23.06.2023, попередньо відзвітувавшись про використання цих коштів.
Натомість, матеріали справи не містять доказів використання відповідачем наданого позивачем авансу, як і не містять доказів повернення останнього чи його частини.
Суд враховує, що відповідач надав до справи підписані зі своєї сторони довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за червень 2023 року та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) на суму 7 679 684,32 грн, які направлялися позивачу із листом від 15.06.2023 вих. №15-06-23-1, та з обґрунтуванням підстав неприйняття цих документів були повернуті відповідачу для доопрацювання.
Як свідчать матеріали справи, позивач не підписав подані відповідачем акти та довідки, повернув їх та обґрунтував причини відмови від підписання ненаданням відповідачем підтверджуючих документів на використання техніки, обґрунтування цін та відповідних накладних на закупівлю матеріалів.
Проаналізувавши причини повернення вказаних документів відповідачу, з урахуванням змісту пунктів 6, 8, 14, 17, 19, абз.1 п.26, абз.2 п. 30, п.62 контракту, а також зважаючи на відсутність доказів спростування відповідачем обставин ненадання разом із листом від 15.06.2023 документів, про необхідність яких наголосив позивач, направивши отриману від позивача документацію на доопрацювання, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що непідписання документів замовником є правомірним, здійснене з дотриманням п.14 контракту та ґрунтується на невиконанні саме відповідачем вищевказаних умов контракту, що унеможливило здійснення  замовником  перевірки  правильності застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок, вартості використаних матеріалів, залучених (використаних) ресурсів, (устаткування, будівельної техніки, засобів механізації та обладнання)), що в цілому унеможливлює здійснення перевірки  вартості  виконаних робіт та витрат.
Та обставина, що відповідач в подальшому, уже після відкриття провадження у даній справі зменшив вартість виконаних робіт за червень 2023 року до 2 651 700,55 та надіслав позивачу довідку про вартість виконаних робіт і акти приймання-передачі виконаних робіт на зменшену суму, додатково свідчить про обґрунтованість дій позивача щодо повернення без підписання довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за червень 2023 року та актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) на суму 7 679 684,32 грн, які направлялися позивачу із листом від 15.06.2023 вих. №15-06-23-1.
Кірм того суд враховує те, що і скориговані на меншу суму документи також не були прийняті позивачем та були повернуті відповідачу, у зв`язку з відсутністю належних документів на підтвердження використання коштів.
Вказані документи на підтвердження використання коштів, про необхідність надання яких наголошував позивач, не були надані ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні апеляційному суду.
Що стосується наданих до матеріалів справи листа від 20.10.2023 вих. №20-10-23-1 про направлення позивачу актів виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року на загальну суму 37 231 120,55 грн (т.3, а.с.4-7), то останні не впливають на оцінку доказів, які стосуються предмета спору - повернення невикористаної на встановлену дату попередньої оплати, оскільки включають увесь об`єм робіт, про виконання якого за контрактом стверджує відповідач.
Тобто, з наявних у справі матеріалів судом встановлено наявність обґрунтованої відмови замовника від підписання актів виконаних робіт у зв`язку з ненаданням відповідачем доказів реального/фактичного використання коштів попередньої оплати за контрактом.
Суд зазначає, що акт виконаних підрядних робіт, підписаний однією стороною, не має доказової сили за умов встановлення обґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання акту.
Отже, твердження про витрату грошових коштів попередньої оплати (їх частини) має перш за все підтверджуватися відповідними документами, натомість, як встановлено судами обох інстанцій, відповідач необхідних документів в обумовлений строк позивачу не надав.
З огляду на викладене, акти виконаних робіт за червень 2023 року та довідка про вартість виконаних робіт за червень 2023 року не є доказами на підтвердження використання коштів попередньої оплати, оскільки, як зазначено вище, вказані документи оформлені зі сторони підрядника в односторонньому порядку, а матеріалами справи не підтверджується використання підрядником коштів попередньої оплати вказаних в спірних актах робіт, а також з огляду на обґрунтовану відмову позивача від їх підписання.
Додатковим свідченням неможливості відповідача підтвердити використання коштів попередньої оплати та відзвітувати за їх використання є коригування актів виконаних робіт за червень 2023 року та довідки про вартість виконаних робіт за червень 2023 року в сторону зменшення (з огляду на мотивовану відмову позивача від прийняття цих документів) з 7 679 684,32 грн до 2 651 700,55 грн та ненадання належних документів на підтвердження використання навіть коштів попередньої оплати у зменшеному до 2 651 700,55 грн розмірі.
За умови реального виконання відповідачем будівельних робіт на об`єкті згідно з наданими актами приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, при наявності відповідних доказів на підтвердження використання наданих коштів попередньої оплати, відповідач зобов`язаний був вирішити питання щодо звітування за використані кошти та у в строк до 23.06.2023 повернути позивачу невикористану частину коштів попередньої оплати.
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що відповідач не повернув позивачу попередню оплату (її частину) та не надав в термін до 23.06.2023 належних документів, що підтверджують факт використання наданих коштів, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 79 721 407,70 грн попередньої оплати.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 19 657,33 грн 3% річних та 327 622,22 грн пені за період з 26.06.2023 по 28.06.2023, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Частиною 2 статті 193 ГК України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Як передбачено ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з абз.4 п.67 контракту у випадку не повернення попередньої оплати (її частини) або ненадання в зазначений термін звітних документів ("Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, виконавець сплачує штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний календарний день прострочення від суми невикористаних коштів.
Відповідно до ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Оскільки матеріалами справи підтверджено неналежне виконання відповідачем умов контракту та зважаючи, що абз.4 п.67 контракту передбачена майнова відповідальність, суд першої інстанції правомірно задоволив пеню в розмірі 327 622,22 грн та, враховуючи приписи ст.625 ЦК України, правомірно стягнув на користь позивача 19 657,33 грн відсотків річних. 
Щодо доводів скаржника про наявність форс-мажорних обставин у спірних правовідносинах, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.79-81 контракту сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Контракту та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим контрактом унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 5 календарних дня з дати їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є сертифікат виданий Торгово-промисловою палатою України (далі - ТПП України) або регіональною торгово-промисловою палатою (далі - регіональна ТПП) та інформація про внесення сертифікату до Реєстру сертифікатів, надана ТПП України, про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Сертифікат надається в межах строку виконання робіт.
Відповідачем долучено до матеріалів справи сертифікат №0500-22-1151 від 17.10.2022 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий Вінницькою торгово-промисловою палатою, яким встановлено, що з 24.02.2022 у відповідача виникли та тривають форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) з 24.02.2022, які унеможливлюють виконання робіт за укладеним контрактом згідно календарного графіку (т.1, а.с. 93-94).
Водночас суд констатує, що настання для відповідача форс-мажорних обставин не може бути підставою для звільнення останнього від відповідальності за неповернення авансу в обумовлений строк, оскільки згідно з сертифікатами ТПП підтверджується неможливість виконання відповідачем зобов`язань по контракту саме в частині виконання робіт з будівництва об`єкта, що не впливає на імперативний обов`язок щодо повернення авансу.
Більш того, суд наголошує, що не виконання відповідачем обов`язку щодо повернення невикористаної попередньої оплати є порушенням не лише умов контракту, а й Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764 в частині забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.
До того ж в умовах військової агресії рф проти України, безпідставне неповернення невикористаної попередньої оплати, отриманої для виконання контракту, укладеного з Міністерство оборони України, є неприпустимим.
Щодо заперечень скаржника, викладених в апеляційній скарзі на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023 про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, то колегія суддів з огляду на вказані вище висновки щодо клопотання ТОВ "Будівельний Альянс Монтажпроект" про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи в суді апеляційної інстанції, погоджується з судом першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення вказаного клопотання, оскільки враховуючи предмет позову та коло фактичних і юридичних обставин, які підлягають встановленню у зв`язку із ним, спеціальні знання для їх з`ясування у сфері іншій, ніж право, не потрібні, а відтак ухвала Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023 у даній є законною та обгрунтованою.
Таким чином, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору. Відтак, скаржник, в порушення вимог ст. 74 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
Водночас суд зазначає, що ухвала про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, яку оскаржує відповідач, не включена до переліку ухвал, визначених статтею 255 ГПК України, які оскаржуються окремо від рішення суду.
Разом з тим, частиною 3 статті 255 ГПК України визначено, що заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.
З огляду на викладене, колегією суддів надана оцінка доводам скаржника щодо ухвали Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023, однак у резолютивній частині постанови судом не зазначається про дану ухвалу, оскільки результат її апеляційного перегляду включається до результатів перегляду рішення Господарського суду Житомирської області від 19.12.2023 у даній справі.   
Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                              
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Монтажпроект" залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2023 року у справі №906/931/23  залишити без змін.  
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "13" травня 2024 р.

Головуюча  суддя                                                                       Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.