Справа № 930/855/24 
Провадження № 33/801/507/2024
Категорія: 194 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Науменко С. М.
Доповідач: Ковальчук О. В.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2024 року                                                                     м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд в складі судді Ковальчука О. В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2024 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою:   АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1ст. 156 КУпАП,
ВСТАНОВИВ:
26 квітня 2024 року постановою Немирівського районного суду Вінницької області ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.1 КУпАП. Притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме в сумі 5 100 грн. на користь держави, з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.
Не погодившись з цією постановою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вона зазначила, що ОСОБА_1 не може бути притягнута до відповідальності за таке правопорушення, адже вона не є суб`єктом підприємницької діяльності. ОСОБА_1 ставиться в провину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах, а трьох окремих її компонентів (гліцерину, нікотину, ароматизатора), продаж чого не вимагає ліцензії на право роздрібної торгівлі такими комплектуючими речовинами. Суд першої інстанції не надав оцінку клопотанню ОСОБА_1 про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення від 16 квітня 2024 року. 
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_1 – адвокат Кашпрук Т.В. апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити.
Апеляційний суд, згідно з вимогами ст. 294 КУпАП, переглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а постанову суду першої інстанції - залишити без змін з огляду на таке.
За приписами ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ч. 1ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 18 березня 2024 року близько 15 год. 20 хв. в магазині «ВЕЙП ХАБ ПЛЮС» по вул. Горького, 105 Б у м. Немирові, Вінницького району Вінницької області здійснила продаж електронної сигарети марки «Juucy» без марки акцизного податку, чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Це підтверджується наступними доказами.
Протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 4300139, складеним 18 березня 2024 року, у якому зафіксовано вказані вище обставини (а. с. 1).
Рапортом ПОГ СВГ ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції Олега Марухно, де зазначено, що 18 березня 2024 року в м. Немирові по вул. Горького, 105Б, в магазині «ВЕЙП ХАБ ПЛЮС», який спеціалізується на продажі підакцизних товарів, а саме на роздрібній торгівлі тютюновими виробами та має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами терміном дії з 20 червня 2023 року до 20 червня 2024 року, було виявлено, що продавець ОСОБА_1 здійснила продаж одноразової електронної сигарети марки «Juucy» вартістю 200 грн. без марки акцизного збору. Під час опитування ОСОБА_2 пояснила, що дійсно здійснила продаж вище зазначеної електронної сигарети покупцю за 200 грн., на коробці якої була відсутня марка акцизного збору. На запитання поліцейського про те чи є в магазині ще такі електронні сигарети без марок акцизного збору, ОСОБА_2 повідомила, що це була остання, а вимогу відкрити для візуального огляду шафу, з якої ОСОБА_2 , з слів покупця, здійснила продаж електронної сигарети без марки акцизного збору, вона не виконала, пояснила, що в цій шафі нічого не має та заборонила оглянути шафу (а. с. 2).
       Поясненнями ОСОБА_1 , де вона вказала, що 18 березня 2024 року близько 15 год. 20 хв. в магазин «ВЕЙП ХАБ ПЛЮС», у якому є в продажі підакцизні товари, зайшли дві особи чоловічої статі та попросили продати одноразову сигарету, а вона, як продавець, запропонувала придбати «Juucy», на що покупець погодився, придбав дану сигарету та вийшов з магазину. Через деякий час покупець повернувся і запитав у неї чому придбаний товар без акцизної марки, а потім пред`явив посвідчення поліцейського (а. с. 3).
       Фотознімками вказаного вище магазину та вилученого товару, а також квитанцією про оплату товару (а. с. 8-12).
Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП адміністративна відповідальність настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, зокрема без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються Законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», Податковим кодексом України та іншими нормативно-правовими актами.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 вищезазначеної статті, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору. Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля - це діяльність з придбання для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля - це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.
Згідно ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
За приписами п.14.1.107. ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку – це  спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Електронна сигарета – це виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими (п. 14.1.56-3. ст. 14 Податкового кодексу України).
Згідно п. 226.5. ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 228.3. ст. 228 Податкового кодексу України у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у п. 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).
За вимогами п. 228.7. Податкового кодексу України вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Ураховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, що підтверджується сукупністю зібраних й перевірених доказів.
       Доводи апеляційної скарги про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого їй правопорушення, оскільки вона не є суб`єктом підприємницької діяльності не приймаються до уваги, оскільки вказівки на те, що за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути притягнуто до відповідальності лише суб`єкта господарювання указана норма не містить. 
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 ставиться в провину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах, а трьох окремих її компонентів (гліцерину, нікотину, ароматизатора), продаж чого не вимагає ліцензії на право роздрібної торгівлі такими комплектуючими речовинами, не можна визнати обґрунтованим з огляду на таке. 
Як зазначалось вище, у протоколі про адміністративне правопорушення указано, що ОСОБА_1 18 березня 2024 року близько 15 год. 20 хв. в магазині «ВЕЙП ХАБ ПЛЮС» по вул. Горького, 105 Б у м. Немирові, Вінницького району Вінницької області здійснила продаж електронної сигарети марки «Juucy» без марки акцизного податку. 
Тобто у зазначеній фабулі протоколу про адміністративне правопорушення чітко виражена об`єктивна сторона правопорушення, яка полягає у тому, що ОСОБА_1 здійснила роздрібну торгівлю товаром, що має позначатись маркою акцизного податку, без такої марки. 
Сформульована у протоколі суть обвинувачення не вказує про реалізацію нею гліцерину, нікотину, ароматизатора, а також не дає підстав вважати, що   ОСОБА_1  здійснювала господарську діяльність  без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Зазначені доводи зводяться до власного тлумачення скаржником норм права, адже марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України товару (п. 14.1.107. ст. 14 Податкового кодексу України), а ліцензія -  це право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»), що є різними  поняттями. 
Крім того, у разі провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, без одержання ліцензії відповідальність встановлена ч. 1 ст. 164 КУпАП, натомість ОСОБА_1 притягується до відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Посилання скаржника не те, що суд першої інстанції не надав оцінку клопотанню ОСОБА_1 про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення від 16 квітня 2024 року не береться до уваги апеляційним судом, адже дане клопотання стосується не процесуальних питань, а суті справи, натомість суд у оскаржуваній постанові за результатами розгляду справи дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, який відповідає фактичним обставинам справи.
Разом з тим, більшість доводів наведеного клопотання збігаються із доводами апеляційної скарги, на які судом апеляційної інстанції вище викладено спростування. 
За таких обставин, наявні у матеріалах справи докази у своїй сукупності є підтвердженням в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, отже судом першої інстанції під час розгляду справи вимоги ст. ст. 279, 280 КУпАП дотримано, доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, а тому підстави для скасування чи зміни оскаржуваної постанови відсутні.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 38, 247, 294 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2024 року – без змін. 
Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                   О. В. Ковальчук