ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року 
м. Київ

справа № 380/6996/22
адміністративне провадження № К/990/999/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 380/6996/22
за позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці, Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку 
за касаційною скаргою Львівської митниці 
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року, ухвалене у складі судді Кравціва О.Р.,
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Довгополова О.М., суддів Гудими Л.Я., Святецького В.В.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У квітні 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Львівської митниці (далі - відповідач 1), Державної митної служби України (далі - відповідач 2, Держмитслужба), в якому просив: 
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці від 14.04.2022 № 451-о «Про звільнення ОСОБА_1 »; 
1.2. поновити позивача з 14.04.2022 на займаній до звільнення посаді начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці; 
1.3. стягнути з Львівської митниці на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 12675 грн починаючи з 14.04.2022 по дату постановлення судового рішення, із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів до Державного бюджету України; 
1.4. допустити негайне виконання судового рішення в частині його поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. 
2. На обґрунтування позовних вимог позивач указував, що на момент звернення з поданням до в.о. начальника Львівської митниці, яке стало підставою для прийняття спірного наказу, у відповідача не було підтвердження неявки позивача на службі більше як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, а припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не може ґрунтуватись на припущеннях. Враховуючи кількість листків непрацездатності, які були наявні у державного органу на момент прийняття спірного рішення, у відповідача не було підстав для звільнення позивача на підставі частини другої статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII). В оскаржуваному наказі обґрунтувань необхідності звільнення позивача не наведено, як і обґрунтування того, що відсутність такого державного службовця шкодить інтересам державної служби та в чому саме це полягає. Приписи частини другої статті 87 вказаного Закону не передбачають обов`язкового звільнення такого працівника.
2.1. Позивач посилався на порушення відповідачем 1 норм пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України, за змістом якої вихід працівника хоча б на один день перериває обчислення строку відсутності працівника у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а також частини першої статті 43 цього ж Кодексу, за змістом якої розірвання трудового договору, серед іншого, з підстав, передбачених пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У цьому зв`язку наголошував, що відповідачем 1 неправильно розраховано 120 денний термін, а також прийнято оскаржуваний наказ без отримання попередньої згоди первинної профспілкової організації, членом якої є позивач.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. За результатами розгляду листа Львівської митниці від 28.10.2021 № 7.4-1-12/4/10391, на виконання вимог підпункту 8.7 пункту 8 наказу Державної митної служби України від 08.06.2021 № 423 «Про організацію роботи кадрового забезпечення» (зі змінами) та з урахуванням службової записки відділу внутрішньої безпеки Львівської митниці, листом від 04.11.2021 № 08-1/12-02/7.4/10054 погоджено переведення ОСОБА_1 , начальника відділу протидії незаконному переміщенню наркотиків і зброї управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці на посаду начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці, до закінчення строку випробування, встановленого при призначенні на посаду, за умов дотримання вимог законодавства про державну службу та наказу Держмитслужби від 18.02.2021 № 105 «Про проходження державної служби з укладенням контракту» (зі змінами).
4. Переведення оформлено наказом начальника Львівської митниці від 05.11.2021 №589-о, відповідно до якого починаючи з 08.11.2021 ОСОБА_1 , начальника відділу протидії незаконному переміщенню наркотиків і зброї управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці переведено на посаду начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці, а також припинено дію контракту про проходження державної служби від 29.06.2021 № 471 у зв`язку з переведенням відповідно до пункту 1 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII та статті 32 КЗпП України.
5. На виконання вказаного наказу між начальником Львівської митниці та ОСОБА_1 підписано контракт від 05.11.2021 № 723 про проходження державної служби.
6. У зв`язку зі змінами структури Львівської митниці та штатного розпису Львівської митниці на 2021 рік листом в.о. начальника Львівської митниці №7.4-1-12/10/2386 від 28.01.2022 ОСОБА_1 попереджено про можливе звільнення, запропоновано надати інформацію про прийняте ним рішення з приводу його бажання бути переведеним на посаду начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Львів-аеропорт» та одночасно роз`яснено, що у випадку ненадходження заяви про переведення на запропоновану позивачу посаду, йому буде припинено державну службу та звільнено із займаної посади з підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.
7. У відповідь на вказаний лист ОСОБА_1 заявою від 23.02.2022 надав згоду на переведення із займаної посади на запропоновану посаду начальника виділу митного оформлення №1 митного поста «Львів-аеропорт» та одночасно повідомив, що у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю не зможе з`явитись в Управління по роботі з персоналом Львівської митниці для написання заяви про переведення на зазначену посаду.
8. На підставі наказу в.о. начальника Львівської митниці № 451-о від 14.04.2022 відповідно до частини другої статті 87 Закону № 889-VIII та пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 звільнено 14.04.2022 з посади начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці у зв`язку з нез`явленням на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. Підставою слугували листки тимчасової непрацездатності.
9. Позивач перебував у стані тимчасової непрацездатності згідно з листками непрацездатності: №1932577-2003697054-1, №1932577-2003807822-1, №1932577-2004008753-1, №1932577-2004246020-1, №1932577-2004353335-1, №1932577-2004562829-1, №2543599-2004851838-1, №2543599-2005451036-1, №2543599-2005732888-1, №3514141-2006604348-1, №3514141-2006875436-1, №3514141-2007542745-1, серії АДХ №861730, виданого 02.03.2022, та серії АДХ №861736, виданого 17.03.2022, №4118015-2007907110-1, №4118015-2007946633-1, №4118015-2007983696-1, №4118015-2008010971-1. Сумарна кількість днів тимчасової непрацездатності становить 125 днів.
10. Вважаючи наказ протиправним, звільнення незаконним, проведеним без дотримання законодавства про державну службу та таким, що порушує його трудові права закріплені Конституцією України, позивач звернувся за їх захистом до суду.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
11. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.07.2022, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022, позов задоволений повністю, визнаний протиправним та скасований наказ Львівської митниці від 14.04.2022 № 451-о «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлено позивача на посаді начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці з 15.04.2022, стягнуто з Львівської митниці середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.04.2022 по 07.07.2022 в сумі 77049,60 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.
11.1. Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідач 1 при звільненні позивача не знав які саме підстави слугували для відкриття кожного наступного лікарняного позивача, а тому знати чи не підпадає захворювання позивача під виключний випадок, коли листок непрацездатності виписується тривалістю на 10 місяців (частина друга статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб») відповідач не міг.
11.2. Суди попередніх інстанцій, з покликанням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.10.2021у справі №1.380.2019.000967, враховуючи відсутність у Львівської митниці інформації про причини непрацездатності позивача, дійшли висновку, що суттєве значення для визначення правомірності звільнення працівника на підставі частини другої статті 87 Закону № 889-VIII (у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності), крім кількості днів непрацездатності, є факт нанесення шкоди роботодавцю відсутністю позивача на роботі; а також те, що таке звільнення є правом, а не обов`язком роботодавця. У цьому зв`язку суди обох інстанцій констатували, що в оскаржуваному наказі не наведено обґрунтувань необхідності звільнення позивача, як і обґрунтувань того, що відсутність цього державного службовця шкодить інтересам державної служби та в чому саме це полягає. 
11.3. Також суди обох інстанцій, виходячи з положень частини третьої статті 87 Закону №889-VIII, якою передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності), висновували, що це право кореспондує обов`язку суб`єкта владних повноважень використовувати це право обґрунтовано і мотивувати рішення про звільнення працівника з посади.
11.4. Так суди попередніх інстанцій констатували, що у зв`язку зі змінами структури Львівської митниці та штатного розпису Львівської митниці на 2021 рік листом в.о. начальника Львівської митниці №7.4-1-12/10/2386 від 28.01.2022 попереджено ОСОБА_1 про можливе звільнення та запропоновано надати інформацію про прийняте ним рішення з приводу його бажання бути переведеним на посаду начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Львів-аеропорт», на який позивач надав відповідь заявою від 23.02.2022, за змістом якої надав згоду на своє переведення із займаної посади на запропоновану посаду, одночасно повідомивши, що у зв`язку зі своєю тимчасовою непрацездатністю не зможе з`явитись в Управління по роботі з персоналом Львівської митниці для написання заяви про переведення на зазначену посаду.
11.5. На підставі наведеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку про безпідставність обґрунтування відповідачем нанесення шкоди інтересам державної служби у зв`язку з неможливістю призначення будь-якої особи на відповідну посаду, адже відповідач 1 не був позбавлений можливості призначити на цю посаду іншу особу, або перевести ОСОБА_1 після його виходу на роботу. Разом з тим, за оцінкою судів, цей відповідач не навів жодного аргументу в обґрунтування підстав для звільнення позивача чи неприйняття рішення про його переведення на іншу посаду.
11.6. З покликанням на рішення Європейський суд з прав людини у справі «Полях та інші проти України» від 17.02.2020 (набуло статусу остаточного 24.02.2020), де Суд визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя та наголосив, що таке втручання відбулось без жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки, суди обох інстанцій наголосили, що аналогічно в цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісна зі статусом державного службовця.
11.7. При цьому суди констатували, що позивач має тривалий безперервний стаж роботи в митних органах, до нього не застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, ефективно виконував покладені на нього завдання. Тож у підсумку, суди резюмували, що за наведених умов звільнення позивача не може бути обґрунтованим, а тому оскаржуваний наказ порушує конституційне право позивача на працю.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
12. Не погодившись із цими судовими рішеннями, Львівська митниця звернулася із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
12.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
12.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за цим пунктом скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм частини другої статті 87 Закону № 889-VIII в частині застосування підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення - нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності у контексті необхідності роботодавцю встановлювати факт наявності чи відсутності шкоди такою відсутністю працівника для державного органу під час прийняття рішення про припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
12.3. У цьому зв`язку скаржник звертає увагу Суду на той факт, що судами попередніх інстанції при вирішенні цього спору застосовані висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.10.2021 у справі № 1.380.2019.000967, які на думку Львівської митниці не є релевантними до обставин цієї справи, позаяк у справі №1.380.2019.000967 для припинення державної служби державному службовцю роботодавцем застосована інша підстава, яка також передбачена частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII - нез`явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), де Верховний Суд указав, що право на звільнення державного службовця з підстав нез`явлення останнього на службу протягом більше як 150 днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності може бути реалізоване суб`єктом призначення у разі, коли відсутність працівника шкодить інтересам державної служби.
12.4. На переконання касатора, суд апеляційної інстанції неправильно застосував норму частини другої статті 87 Закону № 889-VIII в частині застосованої до позивача підстави звільнення, вважаючи що звільнення з цієї підстави можливе виключно у випадку нанесення шкоди відповідачу відсутністю позивача на роботі. Своєю чергою скаржник доводить, що ані Закон № 889-VIII, ані КЗпП України не містять норм про обов`язок доведення роботодавцем того факту, що нез`явлення державного службовця на службу протягом тривалого періоду часу нанесло шкоду інтересам державної служби.
12.5. Скаржник наполягає, що за змістом частини другої статті 87 Закону № 889-VIII застосована до позивача підстава передбачає дві умови, які були дотримані у ситуації позивача, а саме: (1) нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд, (2) підстава для такого нез`явлення - тимчасова непрацездатність
12.6. Львівська митниця наголошує, що згідно наданих до матеріалів справи лікарняних ОСОБА_1 не з`являвся на службу безперервно протягом більш як чотирьох місяців підряд (сумарно протягом 122 днів) внаслідок тимчасової непрацездатності, що утворило підставу для його звільнення за частиною п`ятою статті 40 КЗпП України та частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII.
12.7. Висновки судів попередніх інстанцій про відхилення доводів відповідача про законність оскаржуваного наказу, у зв`язку з тим, що при звільненні позивача відповідач не знав які саме підстави слугували для відкриття кожного наступного лікарняного листка, оскільки електронні лікарняні не містять вказівки щодо хвороби, яка стала підставою для визнання позивача тимчасово непрацездатним, через що відповідач не міг знати чи не підпадає захворювання позивача під виключний випадок, коли листок непрацездатності виписується тривалістю на 10 місяців (частина друга статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»), скаржник уважає такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
12.8. У цьому зв`язку касатор підкреслює, що за змістом статей 39-1, 40 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 11 Закону України «Про інформацію» відомості про стан здоров`я людини відносяться до конфіденційної інформації, яка має обмежений доступ, а тому без письмової згоди позивача не можна вносити діагнози особи в листки непрацездатності. Саме тому, в електронних лікарняних та листках непрацездатності, які видані в паперовому примірнику, не зазначено те, якою саме хворобою хворів позивач. При цьому скаржник зауважує, що якщо суди попередніх інстанцій уважали цей факт таким, що має значення для справи, то мали дослідити ці обставини та встановити, якою саме хворобою хворів позивач. Однак суди цього не зробили, а ОСОБА_1 , своєю чергою, ні суду, ні Львівській митниці не надав жодного доказу, що його тимчасова непрацездатність була пов`язана із захворюванням на туберкульоз, коли листок непрацездатності виписується тривалістю на 10 місяців (частина 2 статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
12.9. Скаржник наголошує, що переведення чи не переведення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Львів-аеропорт» не є предметом даного спору, а тому ця обставина не має жодного значення для даної справи. Касатор підкреслює, що судами попередніх інстанцій не зазначено Яке відношення до даного спору і який вплив має не переведення позивача на іншу посаду до можливості звільнення із поточної посади у зв`язку із нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд, у зв`язку з чим уважає висновки судів в цій частині безпідставними.
12.10. На думку Львівської митниці, висновки суду в частині необхідності проведення індивідуальної оцінки роботи державного службовця з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетенцій державного службовця такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки під час припинення державної служби на підставі частини другої статті 87 Закону № 889-VIII через нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності чинне законодавство не вимагає такого обґрунтування від роботодавця.
12.11. У цьому ж зв`язку касатор уважає посилання судів попередніх інстанцій при вирішенні цього спору на рішення Європейського суду з прав людини від 17.02.2020 у справі «Полях та інші проти України» безпідставним, позаяк правовідносини у тій справі стосувалися звільнення публічних службовців у порядку Закону України «Про очищення влади». 
13. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.06.2023 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Кашпур О.В., судді Данилевич Н.А., Уханенко С.А.
14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.01.2023 відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою №К/990/999/23.
15. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду-керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 05.02.2024 № 169/0/78-24 (настання обставин, які унеможливлюють розгляд судових справ, у зв`язку з тривалою тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В., яку визначено головуючим суддею (суддею-доповідачем) у розгляді судових справ, з метою дотримання строків розгляду справ), визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06.02.2024 справу № 380/6996/22 прийнято до свого провадження. Ця ухвала вручена ОСОБА_1 16.02.2024, що підтверджується зворотним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 0690224190219.
17. Правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30.05.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.
Оцінка Верховним Судом висновків судів попередніх інстанцій, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
19. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Водночас згідно із частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
20. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із припиненням державному службовцю державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на підставі частини другої статті 87 Закону № 889-VIII через нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
21. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
22. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі -Закон №889-VIII).
23. Цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця (частини 1, 2 статті 3 Закону № 889-VIII).
24. Частинами 2, 3 статті 5 Закону № 889-VIII визначено, що відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
25. Відповідно до пункту 5 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
26. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
27. Частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII визначено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
28. Під працездатністю розуміється здатність працівника до праці, котра залежить від його стану здоров`я.
29. У постанові від 31.10.2018 у справі № 815/4343/17, аналізуючи положення частини другої статті 87 Закону № 889-VIII, Верховний Суд указав, що вказаною нормою закону передбачено дві підстави, які надають суб`єкту призначення право ініціювати припинення державної, а саме: перша - нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; друга - нез`явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності. 
30. У цій постанові Верховний Суд роз`яснив як здійснюється облік часу нез`явлення на службі державного службовця за кожною з визначених підстав для цілей застосування частини другої статті 87 Закону № 889-VIII:
(1) більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез`явлення на службі здійснюється безперервно, починаючи з першого дня нез`явлення на службу через тимчасову непрацездатність, при цьому вихід державного службовця на службу до закінчення зазначеного періоду (120 календарних днів) хоча б на один день - перериває такий строк;
(2) більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез`явлення на службі здійснюється не підряд, а сумарно протягом року, починаючи з першого дня нез`явлення на службу через тимчасову непрацездатність, при цьому вихід державного службовця на службу не є тією обставиною, яка перешкоджає суб`єкту призначення реалізувати його право на припинення державної служби за його ініціативою.
31. У постановах від 31.10.2018 у справі № 815/4343/17, від 06.03.2019 у справі №815/3259/17, від 22.10.2019 у справі № 817/724/18, від 03.08.2023 у справі №420/7234/21та інших Верховний Суд роз`яснив порядок обрахунку календарних днів для цілей застосування норм частини другої статті 87 Закону № 889-VIII та указав, що календарний день - це будь який день у році, визначений числом та місяцем. Поняття календарні дні включає в себе поняття робочі дні, вихідні дні та святкові дні. Отже, при розрахунку періоду відсутності на роботі до уваги беруться всі календарні дні такої відсутності.
32. Для реалізації норми частини другої статті 87 Закону № 889-VIII в частині застосування підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності необхідна така сукупність обставин: 
(1) державний службовець не з`являється на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності;
(2) працездатність втрачена не під час виконання посадових обов`язків;
(3) законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання (наприклад, статтею 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних захворювань» передбачено, що особам працездатного віку, в яких уперше виявлено захворювання на туберкульоз або стався його рецидив, листок непрацездатності для проведення безперервного курсу лікування та оздоровлення може видаватися на строк до 10 місяців).
33. За обставинами цієї справи ОСОБА_1 не з`являвся на службі більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, яка не пов`язана із виконанням посадових обов`язків (трудове каліцтво чи професійне захворювання), що і стало підставою для звільнення його з посади відповідно до частини другої статті 87 Закону № 889-VIII та пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України.
34. Висновки судів попередніх інстанцій в частині обґрунтування незаконності оскаржуваного наказу Львівської митниці про звільнення тим, що цей відповідач на момент звільнення позивача за вищевказаною підставою не міг знати які саме підстави слугували для відкриття кожного наступного лікарняного позивача, тобто чи не підпадає захворювання позивача під виключний випадок, коли листок непрацездатності виписується тривалістю на 10 місяців (частина друга статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб») є необґрунтованими виходячи з такого.
35. З жовтня 2021 року розпочався заключний етап переходу на електронні лікарняні згідно з Порядком видачі (формування) листків непрацездатності в Електронному реєстрі листків непрацездатності, затвердженому наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.06.2021 № 1234, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України від 07.07.2021 за № 890/36512, зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 28.09.2021 № 2086 «Про затвердження Змін до деяких нормативно-правових актів Міністерства охорони здоров`я України», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 30.09.2021 за № 1277/36899. За цим Порядком паперові лікарняні не видаються, крім випадків обумовлених у пункті 8 наказу МОЗ України від 01.06.2021 № 1066, сформований е-лікарняний надходить роботодавцю автоматично через кабінет страхувальника на веб-порталі електронних послуг Пенсійного фонду України (https://portal.pfu.gov.ua).
36. За змістом статей 39-1, 40 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 11 Закону України «Про інформацію» відомості про стан здоров`я людини відносяться до конфіденційної інформації, яка має обмежений доступ.
37. Частинами 1, 2 статті 32 Конституції України, передбачено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання і поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
38. З появою е-лікарняного в медичному законодавстві з`явилося нове поняття - категорія медичного висновку, яка є аналогом причини непрацездатності за паперовим листком непрацездатності. Підпунктом 9 пункту 1 розділу ІІ Порядку №1066 (із змінами згідно наказу МОЗ від 28.09.2021 № 2086) передбачено 10 категорій медичних висновків. Ці ж причини непрацездатності внесені до Порядку № 1234. Відповідно до цих норм в е-лікарняному зазначається причина тимчасової непрацездатності, від якої залежить фінансування підприємства-страхувальника для виплати матеріального забезпечення застрахованим особам.
39. В усіх наявних в матеріалах справи роздрукованих Львівською митницею з веб-порталу електронних послуг Пенсійного фонду України листках тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 визначена категорія медичного висновку - «захворювання або травма загального характеру», що відповідає причині непрацездатності - «тимчасова непрацездатність внаслідок захворювання або травми, що не пов`язані з нещасним випадком на виробництві».
40. Отже Львівська митниця мала доступ до е-лікарняних позивача, та володіла інформацією щодо категорії медичного висновку та відповідній їй причині тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , жоден з яких не видавався строком до 10 місяців.
41. Своєю чергою судами попередніх інстанцій в ході судового розгляду не встановлено, що позивач мав захворювання, у зв`язку з яким законом встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) ніж це передбачено частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII. Не посилається на такі обставини і позивач серед підстав позову.
42. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про необґрунтованість Львівською митницею необхідності звільнення позивача та недоведеність того, що відсутність цього державного службовця шкодить інтересам державної служби з покликанням на висновки Верховного Суду у постанові від 21.10.2021 за наслідками касаційного перегляду справи № 1.380.2019.000967, колегія суддів зазначає, що за обставинами указаної справи державний службовець оскаржував звільнення з державної служби з підстав нез`явлення останнього на службу протягом більш як 150 днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.
43. Ключовим у вирішенні справи № 1.380.2019.000967 став той факт, що митний орган, звільняючи позивача з підстав нез`явлення останнього на службу протягом більш як 150 днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності, мав у розпорядженні листки непрацездатності, які підтверджували відсутність державного службовця на службі внаслідок тимчасової непрацездатності протягом 149 календарних днів, а тому Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстави для звільнення позивача за частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII. У цьому випадку не виникли обставини, які надали б суб`єкту призначення можливість реалізувати право на звільнення державного службовця на підставі частини другої статті 87 Закону № 889-VIII. Тож, логічно, що в такому випадку і виправдати звільнення державного службовця шкодою інтересам державної служби цей суб`єкт призначення не міг.
44. Висновків про припинення державної служби з підстав нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності постанова Верховного Суду від 21.10.2021 у справі №1.380.2019.000967 не містить.
45. Нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності створює самостійну законну підставу для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення за частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII, диспозиція якої не вимагає від суб`єкта призначення пов`язувати можливість припинення державної служби такому державному службовцю із шкодою інтересам державної служби.
46. Наявність таких підстав припинення державної служби, за оцінкою Верховного Суду, обумовлена тим, що тривала відсутність державного службовця у випадку тимчасової непрацездатності може негативно впливати на функціонування державного органу, де особа проходить державну службу (пункт 39 постанови від 31.10.2018 у справі № 815/4343/17).
47. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду у постанові від 07.02.2024 у справі № 698/459/21 (провадження № 61-8056св23) узагальнив правові позиції щодо застосування пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України:
(І) застосування пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми: установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, а також факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу. Відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи (постанови Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 824/2274/15-а, від 19.07.2019 у справі № 826/7334/16, від 22.01.2020 у справі № 759/7441/18, від 18.03.2020 в справі № 759/10039/18, від 24.06.2020 у справі № 495/2574/17, від 29.03.2023 у справі № 305/2278/19);
(ІІ) якщо працівник став до роботи, навіть якщо до цього хворів понад зазначені строки, його звільнення вважається незаконним (постанова від 18.04.2018 у справі №809/763/14);
(ІІІ) частина третя статті 40 КЗпП України у разі звільнення працівника за пунктом 5 цієї статті допускає таке звільнення і в період його тимчасової непрацездатності;
(IV) застосовуючи положення пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України, роботодавець не зобов`язаний пов`язувати можливість звільнення працівника з виробничою необхідністю, обумовленою неможливістю тимчасового покладення обов`язків відсутнього працівника на іншу особу;
(V) не має правового значення встановлення того, з причин наявності однієї або кількох хвороб/травм був відсутній працівник протягом чотирьох місяців підряд.
48. Повертаючись до обставин справи, що розглядається, слід констатувати, що судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач не з`являвся на службу більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності і не став до роботи на момент прийняття відповідачем оскаржуваного наказу.
49. Тож перебуваючи у процедурі зміни структури та її штатного розпису, про що був повідомлений ОСОБА_1 з дотриманням його трудових гарантій, Львівська митниця мала обґрунтовані підстави ініціювати припинення державної служби позивача за частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII.
50. Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства висновки судів попередніх інстанцій в частині недотримання відповідачем обов`язку перевести позивача у процедурі зміни структури та її штатного розпису на посаду, на яку він надав згоду, для цілей застосування частини другої статті 87 Закону № 889-VIII, норми якої не містять таких умов.
51. Диспозиція частини другої статті 87 Закону № 889-VIII також не вимагає від суб`єкта призначення пов`язувати можливість припинення державної служби державному службовцю, який не з`являвся на службу більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, із оцінкою його роботи на посаді державного службовця та його кваліфікаційних характеристик.
52. За наведених обставин Верховний Суд констатує неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм частини другої статті 87 Закону № 889-VIII та пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України, що призвело до ухвалення рішень, які не відповідають критеріям законності та обґрунтованості, визначених статтею 242 КАС України.
53. Водночас Верховний Суд у постанові від 07.02.2024 у справі № 698/459/21 звернув увагу на те, що слід враховувати, що відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40, пунктами 2, 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
54. Як слідує із змісту позовної заяви, позивач серед підстав позову заявляв, що його звільнення відбулося в порушення частини першої статті 43 цього ж Кодексу, за змістом якої розірвання трудового договору, серед іншого, з підстав, передбачених пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Натомість у його випадку оскаржуваний наказ прийнято без отримання попередньої згоди первинної профспілкової організації, членом якої є позивач.
55. Цим доводам позивача не надано оцінки ані судом першої, ані судом апеляційної інстанції. 
56. Не надання оцінки доводам позивача, які можуть мати влив на правильність вирішення цього позову є прямим порушенням процесу, яке неможливо усунути на стадії касаційного перегляду справи.
57. Обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
58. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
59. За правилами частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
60. Приписами частини четвертої статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
61. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
62. Суду першої інстанції під час нового розгляду необхідно правильно дослідити спірні правовідносини, з урахуванням викладених у цій постанові висновків, надати оцінку вказаним обставинам й аргументам сторін та, у залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
63. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Львівської митниці задовольнити частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року скасувати, справу №380/6996/22 направити до Львівського окружного адміністративного суду на новий судовий розгляд.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк   В.М. Соколов