ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
2 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 459/1985/18
провадження № 51-5253км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Львівського апеляційного суду від 31 липня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 26 березня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, ст. 70 КК до покарання у виді тримання під вартою на строк 4 роки 2 місяці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 травня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:- за ч. 2 ст. 185 КК на строк на 1 рік; - за ч. 3 ст. 185 КК на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк на 5 років. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки. Іспитовий строк вказано рахувати з дня проголошення вироку 11 травня 2023 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно) та за ч. 3 ст. 185 КК (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло), за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покаранняскасував та постановив новий вирок, яким ОСОБА_7 призначив покарання у виді позбавлення волі: - за ч. 2 ст. 185 КК на строк 1 рік, звільнив ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом покарання на підставі статей 49, 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності; - за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки. Виключив із резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Строк відбуття покарання вказав рахувати з часу звернення вироку до виконання та взяття під варту. Зарахував  ОСОБА_7  у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення-тримання під вартою з 28 вересня 2020 року по 2 жовтня 2020 року. В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 безпідставно звільнено від призначеного за ч. 2 ст. 185 КК покарання на підставі статей 49, 74 КК, оскільки останній на стадії судового розгляду 11 місяців перебував у розшуку, а відтак, на час постановлення апеляційним судом вироку (31 липня 2023 року) строки давності, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, не минули. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що відповідно до санкції вказаної статті, є мінімальним, в повній мірі не врахував всі дані про особу засудженого, який, будучи неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та маючи непогашену судимість, одразу після відбуття покарання за попереднім вироком вчинив нові тяжкі кримінальні правопорушення проти власності за обставин, що значно підвищують їх суспільну небезпеку, а саме повторно та з проникненням у житло. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. Захисник частково підтримав касаційну скаргу прокурора в частині скасування вироку апеляційного суду, проте просив залишити рішення суду першої інстанції без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій як за ч. 2 ст. 185 КК, так і за ч. 3 ст. 185 КК в касаційній скарзі прокурором не оспорюються і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.
Доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання за ч. 3 ст. 183 КК ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, перевіривши зазначені в ній доводи, дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, а тому обґрунтовано визнав рішення місцевого суду про застосування ст. 75 КК неправильним та частково задовольнив вимоги сторони обвинувачення.
Водночас, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_7 , який є особою молодого віку, не має постійного місця праці, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, приймає активну участь у волонтерській діяльності, забезпеченні військових транспортними засобами, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, апеляційний суд визнав за можливе та доцільне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст.185 КК на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, яке засуджений має відбувати реально. 
Суд касаційної інстанції вважає, що у даному конкретному випадку призначене ОСОБА_7 покарання як за ч. 2 ст. 185 КК, так і за ч. 3 ст. 185 КК відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, відповідає меті покарання, є співмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. Правових підстав вважати його явно несправедливим через м`якість немає. 
Доводи прокурора про безпідставне звільнення судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 185 КК покарання на підставі статей 49, 74 КК є слушними.
Відповідно до ст.12 КК, злочин, передбачений ч. 2 ст.185 КК є злочином середньої тяжкості.
За змістом вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості. 
При цьому, згідно з ч. 2 ст.49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухиляється від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19) зробила висновок про те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.
Під ухиленням від слідства або суду як обставиною, що зупиняє перебіг строку давності, з погляду застосування ст. 49 КК, розуміються будь-які умисні дії, вчинені особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 на підставі статей 49, 74 КК від відбуття призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строків давності, апеляційний суд зазначив, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК  ОСОБА_7 вчинено 24 та 29 травня 2018 року, на день розгляду судом апеляційної інстанції оскарженого вироку (31 липня 2023 року), минуло більше 5 років, з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК засуджений не звертався, а тому, колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК. 
Водночас, незважаючи на наявність в матеріалах кримінального провадження ухвал від 18 липня 2019 року, 8 жовтня 2019 року про оголошення ОСОБА_7 в розшук та від 30 вересня 2019 року, 12 жовтня 2020 року про відновлення кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 185 КК покарання, не перевірив можливого ухилення останнього від суду та зупинення перебігу давності, з огляду на положення ч. 2 ст. 49 КК, безпосередньо не дослідивши причин оголошення останнього у розшук.
Належне встановлення факту ухилення ОСОБА_7 від суду у даному кримінальному провадженні може мати істотне значення для визначення перебігу строків давності.
Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про можливість застосування положень статей 49, 74 КК та звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 185 КК, є передчасним.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційним судом допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а тому касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене та з урахуванням доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 31 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                         ОСОБА_3