ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2024 року          м.Дніпро         Справа №  908/2401/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Коваль Л.А., Паруснікова Ю.Б.,  
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Гранкіна А.В. (в залі суду); 
від відповідача: Калько І.О. (в залі суду); 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області  на рішення  Господарського суду Запорізької області від 27.07.2023 (суддя Левкут В.В., повний текст якого підписаний 15.08.2023) у справі № 908/2401/22
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ” м.Одеса
до відповідача Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області м.Запоріжжя
про стягнення 3 716 979,88 грн.,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ” звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою (№ 2311-1/22 від 23.11.2022) про стягнення зі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області      3716979,88 грн. заборгованості за договором № 202-21 від 30.03.2021 на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення.
Позовні вимоги вмотивовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором № 202-21 від 30.03.2021 на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення. За поясненнями позивача, загальна вартість робіт, виконаних за договором становить 3 716 979,88 грн., акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на вказану суму надавалися до Замовника, але з незрозумілих причин залишилися не підписаними та відповідно виконані роботи залишилися несплаченими. Жодних письмових зауважень чи заперечень щодо обсягів чи якості виконаних за договором робіт/послуг відповідачем не надано. Позивач вважає, що неповернення відповідачем документів позивачу без підписання свідчить про їх належне оформлення і відповідність діючим вимогам та відсутність будь-яких реальних підстав для їх не підписання з боку Замовника. Посилаючись на приписи ст.ст. 525,526, 853, 882, 625 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, позивач просив позов задовольнити.
Ухвалою від 26.04.2023 здійснено заміну найменування відповідача зі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.07.2023 у справі № 908/2401/22 позов задоволено.
Стягнуто зі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області   на користь товариства з обмеженою відповідальністю “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ”   3 716 979,88 грн. та 55 754,70 грн. судового збору. 

Не погодившись із зазначеним рішенням до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що господарським судом залишено поза увагою доводи Відповідача стосовно фізичної неможливості перевірити обсяг та якість виконаних підрядних робіт, адже ділянка автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська - Велика Білозерка - Веселе - /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665 (Василівський район, Запорізької області), є такою що тимчасово окупована Російською Федерацією.
В судовій справі також містяться доводи Відповідача, що Наказом міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 28.10.2022 №248 затверджено перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових дій) або які перебувають в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні) станом на 23 жовтня 2022 року у тому числі й Запорізька області та у зв`язку з повномасштабною війною, розв`язаною Російською Федерацією проти України та українського народу, наразі автомобільна дорога державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська - Велика Білозерка - Веселе - /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665 є такою, що знаходиться на окупованій території.
Тому у працівників/повноважних спеціалістів Відповідача на сьогоднішній день відсутня можливість для виїзду на об`єкт виконання робіт та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних робіт Генпідрядником обсягів робіт відповідно до Актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та виявлення недоліків.
Тобто, на дату подання Позивачем «Акту приймання виконаних будівельних робіт форма КБ-2в» та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» форми КБ-3 (у вересні 2022 року) та на теперішній час, неможливо підтвердити якість та виконання робіт, які необхідно щоб відповідали державним стандартам будівельним нормам іншим нормативно-правовим актам тендерній та проектній документації об`єкту та встановити що виконані роботи відповідають затвердженій проектній документації державних стандартів норм правил.
Судом першої інстанції зазначено, що матеріали справи свідчать, що Позивачем на виконання умов Договору виконано роботи на загальну суму 3 716 979,88грн., що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт форма КБ-2в» № 2. Проте, судом не врахований той факт, що роботи Відповідачем, як Замовником робіт, не перевірені, не прийняті та зазначений Акт стороною Відповідача не підписаний.
До Відповідача від Позивача надійшов лист № 1209/01 від 12.09.2022. Відповідачем 28.10.2022 надано відповідь №22/1155, в якій зазначено, що наразі Відповідач не може прийняти роботи з причини відсутності фінансування та у зв`язку з тим, що автомобільна дорога на якій виконувалися роботи знаходиться на тимчасовій окупації.
Відповідач не визнавав виконання Позивачем будівельних робіт на суму 3 716 979,88 грн. Під час судових засідань Відповідачем було підтверджено узагальнене виконання робіт за Договором, так як Позивач дійсно виконував роботи з Капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08- 05 Кам`янка-Дніпровська - Велика Білозерка - Веселе - /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665, та за виконані роботи Позивачу платіжним дорученням № 232 від 21.12.2021 було перераховано 59 358 871,21 грн.
Тому Відповідач не визнавав виконання Позивачем будівельних робіт на суму 3 716 979,88 грн., але й не заперечував проти факту виконання робіт по зазначеному об`єкту, за які на рахунок Позивача перераховувалися кошти.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечив, рішення вважає законним і обґрунтованим, зазначає, що обставини справи свідчать, що відповідачем виконані передбачені Договором роботи, а позивачем факт виконання відповідачем будівельних робіт на суму 3 716 979,88 грн. визнано (лист № 22/1157 від 28.10.2022).
Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) до договору № 202-21 від 30.03.2021 на загальну суму 3 716 979,88 грн. з ПДВ. відповідачем не підписані, разом з тим, жодних заперечень по факту виконання цих робіт або їх недоліків відповідачем не висловлено. В листі № 22/1157 від 28.10.2022 на звернення позивача щодо підписання актів виконаних будівельних робіт та сплати їх вартість відповідач проти виконання відповідачем робіт на вказану суму не заперечив.
Відповідач стверджує у апеляційній скарзі, що у зв`язку з збройною агресією Російської Федерації проти України та активними бойовими діями на території Запорізької області, що розпочалися 24 лютого 2022 року у працівників/повноважних спеціалістів Служби, які здійснюють технічний нагляд за будівництвом на об`єкті, відсутня можливість для виїзду на місце проведення ремонтних робіт та огляду будівельного майданчика з метою повторного засвідчення станом на поточні дати наданих Позивачем фізичних обсягів послуг відповідно до Актів приймання виконаних будівельних робіт та Довідок про вартість виконаних робіт.
Але відповідач не заперечував проти виконання робіт позивачем, оскільки засвідчив здійснення ремонтних робіт шляхом виїзду на місце виконання робіт для огляду та виявлення недоліків, про що свідчать маршрутні листи службових поїздок на місце виконання робіт, протоколи лабораторних випробувань, що складалися та підписувалися відповідачем, акти на приховані роботи та журнали виконання робіт, які знаходилися у відповідача та в яких відсутні жодні зауваження щодо якості та обсягів виконаних позивачем робіт.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Парусніков Ю.Б., Коваль Л.А.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 05.09.2023 здійснено запит матеріалів справи №908/2401/22 із Господарського суду Запорізької області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
14.09.2023 матеріали справи №908/2401/22 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2023 у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Парусніков Ю.Б., Коваль Л.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області на рішення  Господарського суду Запорізької області від 27.07.2023 у справі № 908/2401/22; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 27.11.2023.
В судовому засіданні 27.11.2023 оголошено перерву до 20.02.2024.
Розгляд справи, призначений у судовому засіданні на 20.02.2024, не відбувся у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Іванова О.Г. у відпустці. Ухвалою суду від 26.02.2024 розгляд справи призначено в судовому засіданні на 23.04.2024.
В судовому засіданні 23.04.2024 оголошено перерву до 14.05.2024.
В судовому засіданні 14.05.2024 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1  ст.74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник, відповідач у справі) та товариством з обмеженою відповідальністю “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ (Генпідрядник, позивач у справі) 30.03.2021 укладений договір № 202-21 на закупівлю робіт з Капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665 (45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі – Договір).
Пунктом 1.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 1ДУ/202-21 від 05.04.2021) визначено, що Генпідрядник зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк закінчені роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665 (45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі – роботи), а Замовник зобов`язується надати Генпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт), затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від Генпідрядника закінчені роботи та оплатити їх.
Згідно із п .2.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 5 ДУ/202-21) строк виконання робіт: з дати укладання по 20.12.2021 при умові постійного фінансування.
Відповідно до п. 3.1 Договору (у редакції додаткової угоди № 6 ДУ/202-21 ціна цього договору становить 65092402,90 (шістдесят п`ять мільйонів дев`яносто дві тисячі чотириста дві грн. 90 коп.) у т.ч. ПДВ.
За визначенням п.п. 3.2, 3.5, 3.6 Договору, ціна є твердою. Перегляд ціни договору оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору. Ціна договору визначається згідно СОУ 42.1 – 37641978-050:298 п. 6.2; 62.1.
Відповідно до п. 4.1 Договору Замовник має право, зокрема, відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі, і не можуть бути усунені Генпідрядником, Замовником або третьою особою.
Згідно із п. 4.3 Договору Генпідрядник має право, зокрема, своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи.
Пунктом. 14.1 Договору визначено, що після одержання повідомлення Генпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) Замовник зобов`язаний розпочати їх приймання.
Згідно із п. 14.2. Договору передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) Генпідрядником і приймання їх Замовником оформлюється актом про виконані роботи.
У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини Генпідрядника, він у визначений Замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити Замовника про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо Генпідрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може, попередньо повідомивши Генпідрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків Замовника, компенсуються Генпідрядником (п. 14.3 Договору).
Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт після підписання Сторонами “Актів приймання виконаних будівельних робі” (форма №КБ-2в) та “Довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат” (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинного ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 (далі - ДСТУ) та підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 15.1 Договору).
Замовник здійснює поетапні проміжні платежі в міру виконання робіт після підписання “Акту приймання виконаних будівельних робіт” (форма № КБ-2в) і “Довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрат” (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 15.3 Договору).
Пунктом 15.4 Договору передбачено, що Замовник здійснює розрахунки за виконі роботи з Генпідрядником протягом 30 календарних днів після отримання коштів від головного розпорядника коштів по цьому договору та на підставі підписаних “Актів приймання виконаних робіт” (форма № КБ-2в) та “Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат” (форма № КБ-3).
За визначенням п. 15.5 Договору, “Акти приймання виконаних робіт” (форма № КБ-2в) та “Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат” (форма № КБ-3) готує Генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника на протязі п`яти робочих днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт. Генпідрядник надає для перевірки реєстр накладних на придбані матеріали, конструкції, вироби та інші документи, які підтверджують витрати та документи передбачені цим договором, а випадку залучення Субпідрядників – з виділенням робіт виконаних Субпідрядником. 
Відповідно до п.п. 13.6, 13.7 Договору договір набуває чинності з моменту підписання його сторонам, але не раніше виконання вимог установчих документів сторін про необхідність надання згоди на його укладення органами управління сторін, що мають відповідні повноваження (при наявності таких вимог). Договір діє до 31 грудня 2022 року. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання прострочених на дату закінчення дії договору зобов`язань, у тому числі гарантійних, а також не зупиняє нарахування штрафних санкцій до моменту фактичного виконання.
Згідно із п. 19.1 Договору цей договір набирає чинності з дати укладання договору і діє по 31.12.2021, але у будь-якому випадку – до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Договірною ціною (додаток № 1 до договору в редакції додаткової угоди № 6 ДУ/202-21) сторони узгодили найменування витрат та їх вартість на суму 65092,4029 тис. грн.
За доводами позивача на виконання умов Договору виконано робити на загальну суму 3 716 979,88 грн., що підтверджується Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт, підписаним одноособово останнім. 
За поясненнями позивача, Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на загальну суму: 3 716 979,88 грн. з ПДВ надавалися Замовнику, але з незрозумілих причин залишилися не підписаними, відповідно, виконані роботи на час подання позову залишилися несплаченими.

Супровідним листом № 1209/01 від 12.09.2022 ТОВ “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ” зверталось до відповідача щодо погодження та підписання Акта приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) до договору № 202-21 від 30.03.2021 на загальну суму: 3716979,88 грн. з ПДВ.
Листом № 22/1157 від 28.10.2022 відповідач надав відповідь на вказаний лист, в якому зазначив, що акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) не були підписані Службою автомобільних доріг у Запорізькій області виключно по причині відсутності достатнього фінансування, що об`єктивно не залежало від Замовника. Також у листі відповідач зазначив, що, з огляду на забезпечення Генпідрядником ведення журналу виконаних робіт за формою, передбаченою ДБН, та спеціальних журналів по окремим спорудам та надання Актів на закриття прихованих робіт, Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не заперечує факт виконання ТОВ “Автомагістраль-Південь” робіт згідно з наданими Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) до Договорів № 202-21 від 30.03.2021 р. на суму 5717,23474 тис. грн. з ПДВ. (договори № 202-21 від 330.03.2021 та № 222-21 від 10.12.2021). Крім того відповідач зазначив, що у зв`язку з фактично повномасштабною війною, наразі автомобільна дорога державного значення Т – 08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика-Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 – км 55+665 є такою, що знаходиться на тимчасово окупованій території. Тому у працівників/повноважних спеціалістів Служби автомобільних доріг у Запорізькій області відсутня сьогодні можливість для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних фізичних обсягів робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт на суму 5717,23474 тис. грн. з ПДВ.
Листом № 2709/01 від 27.10.2022 ТОВ “Автомагістраль-Південь” звернулось до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області щодо повернення загальних журналів виконаних робіт та актів на закриття прихованих робіт до вищевказаних договорів, отримання якого відповідачем підтверджується відміткою про прийняття САД у Запорізькій області 27.10.2022. 
Невиконання відповідачем зобов`язання щодо оплати виконаних робіт у визначений договором строк стало підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив того, що Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) до договору № 202-21 від 30.03.2021 на загальну суму 3 716 979,88 грн. з ПДВ відповідачем не підписані, разом з тим, жодних заперечень по факту виконання цих робіт або їх недоліків відповідачем не висловлено. В листі № 22/1157 від 28.10.2022 на звернення позивача щодо підписання актів виконаних будівельних робіт та сплати їх вартість відповідач проти виконання відповідачем робіт на вказану суму не заперечив.
Приймаючи до уваги відсутність доказів того, що відповідач протягом п`яти днів після отримання від Генпідрядника Акта № 2 приймання виконаних будівельних робіт надав заперечення щодо їх виконання та обсягів робіт (п. 15.5 Договору), а також надані позивачем на підтвердження виконання будівельних робіт первинні бухгалтерські документи, суд визнав доведеним факт виконання позивачем робіт за Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт на суму 3716979,88 грн. з ПДВ.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що укладений між сторонами Договір від 30.03.2021 № 202-21 за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п`ятої Цивільного кодексу України.
Відповідно ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Положеннями ч.1 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору будівельного підряду, є господарськими зобов`язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Статтею 882 ЦК України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Сторонами визнано обставини укладення між ними договору № 202-21 від 30.03.2021, передання позивачем відповідачу супровідним листом № 1209/01 від 12.09.2022 акту форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3 за вказаним договором на загальну суму 3 716 979,88 грн. з ПДВ.
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває й на теперішній час. 
Сторонами у судовому засіданні визнано обставину, що станом на час отримання відповідачем акту та довідки за договором № 201-21, автомобільна дорога державного значення Т-08-05 Кам`янка – Дніпровська –Велика Білозерка – Веселе-/М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665, здійснення капітального ремонту якої передбачено  договором № 202-21, знаходилась, та на час розгляду даної справи по суті, знаходиться на тимчасово окупованій Російської Федерацією території.
Згідно наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75, Кам`янсько-Дніпровська міська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Великобілозерська сільська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Веселівська селищна територіальна громада Мелітопольського району Запорізької області та інші територіальні громади, через які проходить автомобільна дорога державного значення Т - 08-05 (ділянка, на якій здійснювався капітальний ремонт) було віднесено до переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні).
22.12.2022 Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України прийнято наказ № 309 “Про затвердження переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією”. 
Згідно вказаного наказу, Кам`янсько-Дніпровська міська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Великобілозерська сільська територіальна громада Василівського району Запорізької області, Веселівська селищна територіальна громада Мелітопольського району Запорізької області тимчасово окуповані Російською Федерацією.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо повідомлення позивачем відповідача про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) (пункт 14.1 договору), окрім, передання ним відповідачу для погодження акту та довідки листом від 12.09.2022.
Відтак, станом на час отримання від позивача акту форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3 відповідач був позбавлений, через незалежні від нього обставини, фактично прийняти виконані позивачем підрядні роботи за договором, а саме: оглянути місце виконання робіт, перевірити їх фактичне виконання та відповідність технічним вимогам ремонту на даній ділянці дороги.

Доводи позивача про те, що роботи по спірним актам виконувалися та були завершені у 2021 році, тобто коли у відповідача не було жодних перешкод для здійснення контролю над процесом виконання робіт та перевірки їх результатів, не підтверджені достатніми та допустимими доказами, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів вручення та/або направлення позивачем на адресу відповідача в обумовлені в п. 15.5. Договору строки (не пізніше 25 числа звітного місяця) документів в підтвердження виконання позивачем будівельних робіт та їх вартості (за січень, лютий 2022 року) до 24.02.2022, що позбавило відповідача можливості протягом 5-ти робочих днів перевірити у встановленому порядку реальність об`ємів і вартості виконаних робіт, оформити акт (ф. КБ-2В) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (ф. КБ-3) або направити мотивовану відмову від прийняття робіт.
Доводи позивача стосовно попереднього вручення відповідачу всіх необхідних документів для здійснення прийомки робіт, колегія суддів відхиляє, оскільки ці обставини жодним доказом не підтверджені.

У п. 15.5 договору сторонами визначено, що “Акти приймання виконаних будівельних робіт” (форма № КБ-2в) та “Довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрат” (форма № КБ-3) готує генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Однак, в порушення цього пункту договору позивач надіслав акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість на адресу відповідача після вказаного строку.
Акт та довідка були передані відповідачу для підпису у вересні 2022 року. 

Матеріалами справи підтверджено, що листом № 2709/01 від 27.10.2022 Позивач звернувся до Відповідача, щодо повернення загальних журналів виконання робіт та актів на закриття прихованих робіт до вищевказаних договорів, отримання якого Відповідачем підтверджується відміткою про прийняття 27.10.2022.
Проте, господарський суд залишив без уваги лист відповідь Відповідача № 22/1264 від 29.11.2022, в якому зазначалося, що станом 15.11.2022 загальні журнали виконання робіт, акти на закриття прихованих робіт та інша виконавча документація по зазначених в листі № 2709/01 від 27.10.2022 повернута у повному обсязі та Позивачу одночасно повідомлено, що в поточному році ними не надавалися спеціальні журнали, реєстри паспортів на асфальтобетонну, щебенево-піщану, органо-мінеральну суміш, шлак, бітумну емульсію по всім зазначеним в листі об`єктам.

Відповідно до  ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
У відповідності до вимог ч. 4    ст. 612 ЦК України    прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
За змістом вимог ч. 1  ст. 613 ЦК України  кредитор вважається таким, що прострочив, якщо, зокрема, він не вчинив дій, що встановлені договором, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Отже, несвоєчасне (всупереч умов пункту 15.5 Договору) направлення позивачем документів, необхідних відповідачу для перевірки реальності актів виконаних робіт в частині об`ємів і вартості виконаних будівельних робіт, свідчить про прострочення з боку кредитора, звільняє від відповідальності боржника, оскільки останній, відповідно до умов договору підряду, позбавлений можливості  оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що на час розгляду даної справи в суді, ні у позивача, ні у відповідача доступу до об`єкту будівництва немає, а відповідно, відповідач не має змоги здійснити перевірку реальності актів виконаних робіт в частині об`ємів і вартості виконаних будівельних робіт, що на думку колегії суддів звільняє його від обов`язку оплати виконаних робіт, заявлених по даній справі.
Всі інші направлені позивачем листи на всі відомі йому адреси відповідача з повним переліком документів та вимогою, прийняти фактично виконані роботи, підписати акти, довідку та здійснити оплату за виконані роботи, направлені на адресу відповідача вже після захоплення окупаційними військами спірної ділянки автомобільної дороги (у вересні 2022 року), внаслідок чого не створюють обов`язку у відповідача приймати виконані позивачем роботи та здійснювати їх оплату, оскільки відповідач фактично позбавлений можливості перевірити фактичний обсяг робіт, їх об`єми і вартість, про що зазначено вище.
З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає помилковим висновок господарського суду про те, що обставини справи свідчать, що відповідачем виконані передбачені Договором роботи, а позивачем факт виконання відповідачем будівельних робіт на суму 3 716 979,88 грн. визнано (лист № 22/1157 від 28.10.2022).

Крім того, колегія суддів зазначає, що надані позивачем на підтвердження виконання будівельних робіт за Договором на загальну суму 3 716 979,88 грн. копії первинних бухгалтерських документів, зокрема:
- протоколів випробувань та актів за об`єктом: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665;
- маршрутних листів службових поїздок в межах ділянок, які обслуговувались Службою автомобільних доріг у Запорізькій області;
- Загального журналу виконаних робіт по об`єкту: - Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665;
- Актів на закриття прихованих робіт за період з 18.09.2021 по 20.10.2021, які місять рішення комісії щодо відповідності етапів робіт проектній документації, стандартам, будівельним нормам та правилам, технічним умовам (підписані представниками дорожньо-будівельної організації, технічного нагляду замовника та проектної організації);
- товарно-транспортних накладних щодо перевезення будівельних матеріалів на місце виконання робіт на об`єкті: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665;
- реєстрів на подання техніки та перевезення матеріалів та видаткові накладні щодо об`єкту: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665;
- видаткових накладних та реєстрів матеріалів, застосованих на об`єкті: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665;
- паспортів та реєстрів матеріалів за період – 23.09.2021 по 20.10.2021, по об`єкту: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665;
- паспортів-талонів за період з 23.09.2021 по 20.10.2021 перевезення вантажів по об`єкту: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська-Велика Білозерка-Веселе- /М-14/ на ділянці км 51+665 - км 55+665;
- фотоматеріалів, 
- лист відповідача №22/1157 від 28.10.2022, у якому Служба відновлення та розвитку інфраструктури Запорізької області не заперечувала факту виконання ТОВ «Автомагістраль-Південь» робіт, згідно з наданими Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на суму 3 716 979,88 грн, 
на які посилається позивач, не є а ні доказом прийняття робіт замовником, а ні доказом обсягу і вартості виконаних робіт, оскільки вказують лише на виконання певних робіт (етапу робіт), в той час коли предмет Договору має більш широке визначення виконуваних робіт. Для настання фінансових наслідків, виникнення зобов`язання щодо оплати робіт, необхідне оформлення абсолютно інших документів, що включають в себе результати перевірки кількості і вартості придбаних та використаних матеріалів, витрат робочого часу працівників, витрат на відрядження, тощо. Всі ці обставини викладені в розділі 14 Договору.

Слід також звернути увагу, що всі зазначені документи датовані, починаючи з 18.09.2021 по 20.10.2021, про що можна зробити висновок, що за цими найменуваннями та видами робіт платіжним дорученням № 232 від 21.12.2021 сплачені кошти. При цьому, Акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в № 2 на заявлену суму позовних вимог, датований 2022 роком та пред`явлений Відповідачу у вересні 2022 року.
Отже, надані Позивачем вищеперераховані документи не мають відношення до заявленої суми позовних вимог, так як у грудні 2021 року на підставі Акту приймання виконаних будівельних робіт форма КБ-2в №1 від 21.12.2021 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 21.12.2021, платіжним дорученням №232 від 21.12.2021 за виконані роботи за договором №202-21 від 30.03.2021, 24.12.2021 на рахунок Позивача перераховано 59 358 871,27грн.

З огляду на викладене, колегія судів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що акт № 2 форми № КБ-2в та довідка форми № КБ-3 не підписано відповідачем правомірно, у зв`язку з фактичним неприйняттям ним робіт через відсутність такої фізичної можливості. Посилання позивача на лист відповідача від 28.10.2022 № 22/1157 не спростовує висновків колегії суддів, оскільки у даному листі відповідач повідомляв про відсутність можливості через знаходження ділянки дороги на окупованій території для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати обсягу виконаних фізичних робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт.

Згідно з п. 15.9 договору завершення виконання робіт оформлюється актом готовності об`єкта до експлуатації. Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них здійснюється генпідрядником.
Акт готовності об`єкта до експлуатації в матеріалах справи відсутній та позивачем не поданий.

Колегія суддів приймає до уваги, що інші роботи, що виконувались позивачем в рамках договору № 202-21, були прийняті позивачем та оплачені (акти за грудень 2021).
Колегія суддів зауважує, що договір будівельного підряду є ризикованим договором для підрядника. Підрядник може забезпечити свої майнові інтереси складенням проміжкових актів виконаних робіт та передання їх замовнику. 

Стосовно відсутності фінансування робіт, про що вказувалося сторонами, суд зазначає, що згідно норм Цивільного та Господарського кодексів України відсутність бюджетного фінансування не є підставою для звільнення боржника від обов`язку виконати грошове зобов`язання по оплаті робіт.
Частина 2 статті 218 Господарського кодексу України та стаття 617 Цивільного кодексу України прямо передбачають, що відсутність у боржника необхідних коштів не вважається обставинами, які є підставою для звільнення боржника від виконання зобов`язання.
У даному випадку визначальним для оплати робіт є доведення їх фактичного виконання та прийняття робіт замовником чи встановлення судом необґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання акту чи ухилення від прийняття робіт.
Підсумовуючи викладене, враховуючи предмет та визначені Позивачем підстави позову, з огляду на принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для  задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду слід скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ” до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області про стягнення 3 716 979,88 грн. слід відмовити у повному обсязі. 
Зважаючи на відмову у задоволенні позову, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на Позивача.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, -                                                             

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області на рішення  Господарського суду Запорізької області від 27.07.2023 у справі № 908/2401/22 - задовольнити.
Рішення  Господарського суду Запорізької області від 27.07.2023 у справі № 908/2401/22 – скасувати.
Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ” м.Одеса до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області м.Запоріжжя про стягнення 3716979,88 грн. – відмовити. 
Судові витрати по справі покласти на позивача.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю “АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ” на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області, м.Запоріжжя 83 632,50 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.
Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Запорізької області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
    Повний текст постанови виготовлено та підписано суддями Івановим О.Г., Коваль Л.А. 12.06.2024, суддею Парусніковим Ю.Б. 17.06.2024.  

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                               Ю.Б. Парусніков